Profession _ Avocat Entrepreneur (6)

[Focus] Un avocat peut-il défendre un membre de sa famille ?

L’avocat, dans l’exercice de sa profession, peut être parfois conduit à conseiller ou défendre des proches, notamment de sa famille. Si la situation interroge, c’est qu’elle appelle une réflexion quant à l’équilibre de cette situation au regard du respect des principes déontologiques de l’avocat.

Curieuse question que celle de savoir si un avocat peut défendre un membre de sa famille. D’autant plus qu’il arrive bien souvent (trop souvent) à l’avocat d’être sollicité par bon nombre de membres de sa famille qui considèrent que le « juriste de la famille » est un puit de science du droit, capable de conseiller tant sur la succession de l’arrière-grand-père que sur le bornage de l’oncle Jeannot, le litige de copropriété de tante Huguette ou les problèmes de droit administratif ou électoral d’un cousin devenu maire de son village de 50 habitants.

Quand la défense en vue de la justice se heurte à l’affection familiale, est-il possible de remplir éthiquement et déontologiquement ses obligations d’avocat ?

Loysel écrivait que la profession d’avocat « désire son homme tout entier » [1] ; mais est-il possible que l’indépendance de l’avocat, « vertu consubstantielle de la profession » [2], soit « tout entière » si ce dernier est amené à défendre un membre de sa famille ? Cette indépendance n’est-elle pas, par ailleurs, au-delà des considérations déontologiques des articles 1.3 et 4.1 du Règlement intérieur national [3], la qualité de l’avocat qui lui permet d’assurer l’entièreté et l’établissement structuré de sa personne, de telle sorte que l’on a pu dire de l’avocat qu’il s’agit d’une « profession dont la vertu fait toute la noblesse et dans laquelle les hommes sont estimés, non par ce qu’on fait leur père, mais par ce qu’ils sont eux-mêmes »[4] ?

La défense d’un membre de sa famille, que l’on remonte à l’antiquité grecque avec les synégores ou aux romains avec les patronii, a toujours été acceptée, que cette défense soit exercée par avocat ou une autre personne. Faut-il y voir l’origine de notre article 762 du Code de procédure civile ?

La littérature traditionnelle du barreau souligne que l’avocat peut défendre sa famille, mais à condition que le principe d’indépendance ne soit pas écorné et, conséquemment à cela, que le principe de désintéressement soit respecté (puisqu’il s’agit encore d’un fondement déontologique de la profession d’avocat…) et que l’avocat ne tire aucun intérêt de l’affaire qui lui aurait été confiée [5]. On ne peut à la fois servir la famille et l’argent. Ce n’est que s’il s’agit d’un « devoir ou d’un service de famille » [6] que l’accomplissement d’un mandat confié à un avocat par un membre de sa famille est acceptable, et à condition que prudence et indépendance restent de rigueur : « L’avocat peut accepter un mandat, donné par sa famille, par son intimité, par un ami, pour régler des intérêts qui sont comme le siens. Dans ces cas, sa prudence doit être extrême, et la délicatesse doit surveiller chacun de ses actes » [7].

La difficulté qui se pose à l’avocat réside dans le double attachement qui se dessine dans la situation de la défense d’un membre de sa famille. L’attachement déontologique à son indépendance d’une part, et l’attachement sentimental d’autre part. Or, dans l’exercice de sa profession, c’est le premier qui prime, bien évidemment. L’indépendance de l’avocat doit être « matérielle, morale et intellectuelle » [8] et, surtout, à l’égard de tous, qu’il s’agisse des magistrats et des autres professions judiciaires, mais aussi de la société, des médias, et surtout de ses clients, en ce compris les membres de sa famille.

De plus, au même titre qu’un avocat ne saurait plaider pour deux parties qui auraient des intérêts divergents [9] faute de conflit d’intérêts, l’avocat ne saurait lui-même se retrouver sujet d’un conflit d’intérêt, raison pour laquelle la défense d’un membre de sa famille face à un autre membre de sa famille pourrait s’apparenter à une faute déontologique.

Tout cela nous conduit à évoquer un arrêt de la cour d’appel de Paris de 2018 qui venait confirmer la sanction du conseil de discipline du barreau de Paris émise à l’égard d’un avocat qui avait manqué de prudence quant au principe d’indépendance et de délicatesse. Ledit avocat avait défendu père et oncles face à oncles et tantes dans une affaire de succession, refusant de se soumettre à l’avis de la commission déontologique de l’Ordre qui lui avait demandé de se désister. Dans un arrêté du 6 décembre 2016, le conseil de discipline du barreau de Paris a prononcé une sanction d’avertissement à l’encontre de l’avocat sur le fondement de l’article 1.3 du RIN susvisé. La cour d’appel de Paris a confirmé l’arrêté disciplinaire en rappelant deux choses. Tout d’abord en l’espèce, quand l’avocat défend, dans un cadre successoral, un client dont il est lui-même un potentiel héritier, il y a bien évidemment conflit d’intérêt car l’avocat est « indirectement concerné ». De surcroît, la défense d’un membre d’une famille au sein d’un litige familial empêche la réalisation du devoir de prudence et la mise en œuvre d’une indépendance réelle : « les devoirs incombant à l’avocat lui imposent une indépendance absolue, exempte de toute pression, notamment résultant de ses propres intérêts »[10]. L’arrêt de la cour parisienne met très justement en exergue que si aucune disposition n’interdit « à un avocat d’assister ou de représenter en justice les membres de sa famille, une telle situation ne doit pas porter atteinte au principe d’indépendance que tout avocat est tenu de respecter aux fins de remplir la mission qui lui est confiée ».

Enfin, rappelons qu’il est de coutume d’agir avec délicatesse avec son client, notamment quand il s’agit d’un membre de sa famille, et que doit alors se réaliser matériellement le principe déontologique du désintéressement. Un arrêt de la Cour de cassation en date du 4 juin 2009 a relevé « l’usage fréquent confirmé » des interventions gratuites des avocats pour les membres de leur famille proche [11]. Dans cette affaire, le client était le beau-père de l’un des avocats du cabinet qu’il avait sollicité. Aucune convention d’honoraires n’avait été établie, mais le client avait néanmoins reçu une facture d’honoraires qu’il a contestée, au motif qu’il avait confié son litige au cabinet dans lequel son gendre était avocat et que les dossiers antérieurs confiés au même cabinet n’avaient donné lieu à aucune facture. Si l’on comprend l’exaspération du cabinet de plaider gracieusement les litiges du beau-père de l’un des avocats membres de la structure, il n’en demeure pas moins que l’absence de convention d’honoraires, couplée au lien familial existant entre le défenseur et le client, conduit au respect du principe de désintéressement, le cabinet ayant librement accepté la défense de celui-ci.

Dès lors, réaliser une convention d’honoraires avec un membre de sa famille pourrait heurter le principe de délicatesse [12]. Et, à défaut de convention, exiger auprès d’un membre de sa famille des honoraires fixés selon les usages contreviendrait au principe de désintéressement [13].

La défense d’un membre de sa famille n’est pas interdite, et certaines situations font même reposer sur l’avocat un véritable devoir de service quant à sa famille. Mais cela ne saurait être aux dépens du principe d’indépendance. L’avocat ne saurait avilir cette indépendance au profit d’une défense biaisée, non pas par une subjectivité dont il est impossible de se départir dans le cadre de la défense d’un client, mais par l’aveuglement sentimental dû à la proximité familiale ou à des intérêts injustement convoités.

Entre entièreté du dévouement et nécessité de l’indépendance, l’équilibre du service est complexe à trouver, chose que rappelle fort justement le Code déontologie des avocats du barreau de Paris [14].

Si, dans le cadre de sa pratique professionnelle, l’avocat doit avoir une famille (et un père), mieux vaut pour éviter toute difficulté morale et déontologique, qu’il considère qu’il s’agit de l’Ordre (et de son Bâtonnier).

A retenir : Il est possible, pour un avocat, de défendre un membre de sa famille, mais à la condition que prime, dans le cadre de cette défense, le principe déontologique d’indépendance, et, subséquemment, celui de désintéressement. Ces situations appellent l’avocat à user de la vertu de prudence afin de se conformer aux obligations déontologiques et morales de son Ordre.

[1] A. Loysel, Pasquier ou Dialogue des avocats du parlement de Paris, Paris, Videcoq, 1844, p. 101.

[2] J.-M. Braunschweig, Profession Avocat. Le guide, Paris, Lamy, 2017.

[3] RIN, art. 1.3 : « […] L’avocat exerce ses fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité, dans le respect des termes de son serment. […] Il fait preuve, à l’égard de ses clients, de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence » (N° Lexbase : L4063IP8) ; art. 4. 1 : « […] Sauf accord écrit des parties, il s’abstient de s’occuper des affaires de tous les clients concernés lorsque surgit un conflit d’intérêt, lorsque le secret professionnel risque d’être violé ou lorsque son indépendance risque de ne plus être entière. […] ».

[4] Citation de René Pichot de la Graverie, cité dans F. Pitou, La robe et la plume, Rennes, PUR, 2003, p. 172.

[5] Arrêté du conseil de discipline du barreau de Paris du 21 mai 1833, cité dans E. Cresson, Usages et règles de la profession d’avocat, t. I, Paris, Larose, p. 281.

[6] Ch. Mollot, Règles de la profession d’avocat, t. I, Paris, Durand, 1866, n°32, p. 51, et M. Rivière, Pandectes françaises, t. XI, Paris, Chevalier-Marescq, 1891, n° 724, p. 332.

[7] E. Cresson, Usages et règles de la profession d’avocatop. cit., p. 277.

[8] H. Ader, A. Damien et aliiRègles de la profession d’avocat, Paris, Dalloz, 2018-2019, n°315-23 et 323-11.

[9] Décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat, art. 7.

[10] CA Paris, 2, 1, 22 mars 2018, n° 17/01850 (N° Lexbase : A7534XHI)

[11] Cass. civ. 2, 4 janvier 2009, n° 08-14.294, F-D (N° Lexbase : A6311EH9).

[12] H. Ader, A. Damien et aliiRègles…op. cit., n° 335 s..

[13] H. Ader, A. Damien et aliiRègles…op. cit., n° 333 s..

[14] « L’avocat doit se dispenser d’intervenir lorsque son indépendance risque de ne plus être entière ce qui sera généralement le cas dans les hypothèses ci-avant visées [membre de sa famille, ami très proche, compagnon] » [En ligne].

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[Jurisprudence] Privilège et communauté : plus jamais sans le consentement du conjoint

Si l’acte de prêt souscrit par un seul époux sous le régime de la communauté est valable, la mise en œuvre du privilège de prêteur de deniers est subordonnée au consentement de son conjoint à l’emprunt. Cette solution inédite est d’une importance capitale pour la pratique.

La saisie d’un bien commun peut se révéler particulièrement piégeuse, en ce qu’elle oblige à l’articulation de plusieurs dispositions, loin d’être toujours parfaitement compatibles. Parfois, c’est avec le droit pénal que doivent se conjuguer les règles des régimes matrimoniaux : c’est ainsi que la Chambre criminelle de la Cour de cassation – suivant scrupuleusement l’avis de sa première chambre civile [1] – a récemment retenu que « la confiscation d’un bien commun prononcée en répression d’une infraction commise par l’un des époux ne peut qu’emporter sa dévolution pour le tout à l’État » et « faire naître un droit à récompense pour la communauté » [2]. D’autres fois, comme ce fut le cas dans l’arrêt du 5 mai 2021, c’est avec le droit des sûretés que doit composer celui des régimes matrimoniaux [3].

Les faits à l’origine de cette affaire sont des plus classiques. En cours d’union, une épouse fit l’acquisition – seule, mais pour le compte de la communauté (C. civ., art. 1401 N° Lexbase : L1532ABD) – d’un bien immobilier qu’elle finança au moyen d’un prêt garanti par un privilège de prêteur de deniers. En l’absence de remboursement de la somme prêtée, le préteur délivra à l’épouse-emprunteur un commandement de payer valant saisie immobilière du bien litigieux. Les difficultés auraient pu s’arrêter là, mais c’était sans compter sur l’annulation par une décision judiciaire devenue irrévocable dudit commandement, au motif que le conjoint de l’emprunteur n’avait pas donné son consentement à l’acte. Le prêteur se trouva contraint de rechercher la faute du notaire qui avait reçu l’acte de vente et procédé à l’inscription du privilège de prêteur de deniers, en l’assignant en responsabilité et indemnisation. Saisie de l’affaire, la cour d’appel d’Aix-en-Provence [4] suivit le prêteur dans son argumentation et condamna le notaire instrumentaire au paiement de dommages-intérêts, en le reconnaissant fautif de ne pas avoir sollicité le consentement du conjoint commun en biens. Le notaire forma un pourvoi en cassation à l’appui duquel il faisait finement remarquer que le privilège de prêteur de deniers est constitué de plein droit par le seul effet de la loi, pour en conclure que même si l’emprunt avait été souscrit sans le consentement du conjoint, il était titulaire d’une créance privilégiée qui l’autorisait à saisir le bien ainsi grevé sans autre formalité.

Le débat judiciaire était des plus captivants et invitait la Cour de cassation à se déterminer : le titulaire d’un privilège de prêteur de deniers peut-il exercer son droit de poursuite sur un bien commun, lorsque le conjoint de l’emprunteur n’a pourtant pas consenti au prêt ?

La réponse formulée est inédite et mérite à ce titre toute l’attention. Après avoir rappelé la teneur des articles 1413 (N° Lexbase : L1544ABS), 1415 (N° Lexbase : L1546ABU) et 2374, 2° (N° Lexbase : L2351LYQ), du Code civil, la Cour de cassation se prête à l’exercice subtil de leur articulation : « si l’acte de prêt souscrit par un seul époux sous le régime de la communauté n’est pas inefficace, la mise en œuvre du privilège de prêteur de deniers est subordonnée au consentement de son conjoint à l’emprunt ». Faute d’avoir obtenu le consentement de l’époux commun en biens (I), le prêteur ne peut pas poursuivre le bien entré en communauté malgré le privilège légal qui le grève ; ce qui invite à l’avenir à revoir certaines pratiques professionnelles (II).

I. L’obtention du consentement du conjoint

On sait que les lois de 1965 (la « réforme ») et de 1985 (la « réforme de la réforme », comme aimait à le dire Carbonnier) étaient parvenues à trouver un équilibre entre la garantie des droits des créanciers d’une part, et la protection du patrimoine familial d’autre part. Pourtant, l’articulation des textes était loin de relever de l’évidence ; et il y avait, comme l’illustre l’arrêt commenté, matière à hésiter.

La Cour de cassation lève pour la première fois les hésitations : le privilège de prêteur de deniers ne peut pas être mis en œuvre quand le bien grevé, en l’absence de consentement du conjoint commun en biens, échappe au droit de gage général du créancier.

La solution peut surprendre, surtout pour qui avait coutume de retenir que le privilège de prêteur de deniers peut valablement grever un bien entré en communauté, même lorsque le conjoint n’a pourtant pas consenti à l’emprunt [5] ; la justification doctrinale reposait sur le caractère légal du privilège [6]. C’est d’ailleurs en reprenant cette analyse que le moyen tentait, assez classiquement, de faire valoir que « le créancier, titulaire d’un privilège de prêteur de deniers constitué de plein droit et par le seul effet de la loi sur le bien qu’il a financé, peut saisir le bien ainsi grevé même s’il est entré en communauté et si l’emprunt a été souscrit par un seul des époux sans le consentement de son conjoint ». La source légale du privilège de prêteur de deniers et sa constitution automatique, sitôt que les conditions de l’article 2374, 2°, du Code civil sont réunies, n’ont pas convaincu la Cour de cassation qui opte ici pour une autre analyse.

En dépit d’une formulation peut-être maladroite (en ce sens M. Cottet, préc.), la solution se comprend bien. La Cour de cassation invite à raisonner en deux temps et à distinguer le privilège de son assiette.

D’abord, elle reconnaît que le privilège de prêteur de deniers existait bel et bien : « aux termes de l’article 2374, 2°, du Code civil, les créanciers privilégiés sur les immeubles sont, même en l’absence de subrogation, ceux qui ont fourni les deniers pour l’acquisition d’un immeuble, pourvu qu’il soit authentiquement constaté, par l’acte d’emprunt, que la somme était destinée à cet emploi et, par quittance du vendeur, que ce paiement a été fait des deniers empruntés ». Le privilège de prêteur de deniers est constitué de plein droit par l’effet de la loi, sitôt que certaines conditions sont respectées ; ce qui ne soulevait aucune difficulté ici. Or, après avoir vérifié l’existence du privilège qui s’inférait de la validité de l’acte de prêt, il restait à s’interroger sur son efficacité ; et c’est là en revanche que les interprétations divergeaient.

En effet, il convenait ensuite de raisonner en considération du droit de gage général des créanciers qui, au stade de l’obligation à la dette, détermine les biens que ceux-ci peuvent poursuivre en paiement de leur créance. Avec pédagogie, la Cour de cassation rappelle « qu’aux termes de l’article 1413 du Code civil, le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu ». Et d’ajouter : « par exception, l’article 1415 du même code prévoit que chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres ».

En matière d’emprunt ou de cautionnement, les créanciers disposent d’un gage dont l’assiette varie : celui-ci est dit « réduit » (limité aux biens propres et aux revenus) s’il n’est souscrit que par un seul des époux ; « ordinaire » (élargi aux biens communs, à l’exception des gains et salaires du conjoint) s’il est souscrit par un seul des époux, mais avec le consentement de l’autre ; ou « augmenté » (étendu à tous les biens du couple) s’il est souscrit par les deux époux.

En l’espèce, dès lors que l’emprunt n’avait été souscrit que par l’épouse – sans solliciter le consentement de son conjoint – la Cour de cassation parvenait à la conclusion que l’assiette du droit de gage n’était composée que des biens propres et revenus du souscripteur ; à l’exclusion donc du bien commun, pourtant grevé par le privilège de prêteur de deniers. Ce faisant, il convenait d’en déduire que si le prêteur disposait bien d’un privilège légal lui conférant une priorité sur les créanciers chirographaires, la « mise en œuvre » de ce droit (pour reprendre les mots de l’arrêt) était conditionnée au consentement de son conjoint. Par un subtil jeu de combinaison entre les règles du droit des sûretés (C. civ., art. 2374, 2°) et celles de la communauté légale (C. civ., art. 1413 s.), les Hauts magistrats concluent que le prêteur de deniers était titulaire d’un privilège, mais que le bien grevé échappait à son droit de gage général : un « privilège sans assiette », un « droit creux » en somme (comme celui qui est institué légataire d’un bien qui ne se trouve plus dans le patrimoine du défunt et qui, en définitive, dispose d’un « droit à… rien » !).

Ce résultat est le fruit d’un raisonnement en deux étapes : d’une part, le prêteur est-il prioritaire sur la distribution du prix en cas de vente du bien grevé ? Oui, car en raison de la validité de l’acte d’emprunt, il est titulaire d’un privilège légal qui lui confère un droit de priorité ; d’autre part, peut-il poursuivre le bien commun grevé par le privilège légal ? Non, car celui-ci n’entre pas dans son droit de gage général. Tel est sans doute ce que veut dire ici la Cour de cassation en retenant que l’emprunt souscrit sans le consentement du conjoint n’est « pas inefficace » (entendons qu’il est « valable »), mais que le privilège de prêteur de deniers ne peut pas être « mis en œuvre ». On retrouve là l’argumentation développée par l’arrêt d’appel où il fut expliqué que la mise en œuvre du privilège « reste subordonnée à l’exercice préalable d’une poursuite en recouvrement forcé qui seule, permettra ensuite au prêteur de disposer des attributs de son privilège, à savoir, un droit de préférence sur le paiement en cas de vente et également un droit de suite ».

A l’évidence, si un époux ne peut pas engager la communauté en souscrivant un emprunt sans l’accord de l’autre, le prêteur ne peut pas davantage espérer se saisir des biens qui la composent. Sans doute est-ce ce qui explique aussi que la Cour de cassation retient de longue date qu’à défaut de consentement exprès du conjoint à l’engagement de caution pris par un époux, le créancier ne peut être judiciairement autorisé à prendre inscription d’hypothèque sur un immeuble commun [7].

Civilement, la décision dit beaucoup de ce qu’est un privilège. Bien que le texte ne soit pas visé, la solution semble traduire le sens profond de l’article 2324 du Code civil qui définit le privilège comme « un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires ». Partant, le privilège confère un « droit de priorité » par rapport à certains créanciers, quand le gage permet de déterminer un « droit de poursuite » sur certains biens.

Il reste que cela aboutit tout de même à la situation curieuse dans laquelle une personne est titulaire d’un droit de préférence en cas de vente du bien grevé (le privilège est valable) alors qu’elle n’a pourtant pas le droit de le poursuivre (il échappe à son droit de gage). Dès lors, était-ce bien la solution à retenir ? Il est vrai que si les règles de passif en régime de communauté sont claires, ce n’est pas sur ce fondement que s’appuyait le prêteur, mais sur celui du droit des sûretés qui reconnaît, de plein droit, un privilège à son profit. En conditionnant, la mise en œuvre de cette sûreté réelle, au consentement du conjoint de l’emprunteur, l’arrêt peut donner à penser qu’il ajoute une condition à la loi ; laquelle, à s’en tenir à la seule lecture de l’article 2374, 2°, ne prévoit rien de tel, mais il faut bien sûr dorénavant le lire en contemplation de l’article 1415. On peut néanmoins s’interroger sur le choix opéré. Fallait-il, suivant une interprétation classique, considérer qu’en raison de sa nature légale le privilège de prêteur de deniers primait les règles du passif en communauté légale ? Ou devait-on, au contraire, donner la priorité aux règles qui protègent le conjoint contre des opérations réputées dangereuses (l’emprunt et le cautionnement) pour lesquelles il n’aurait pas donné son consentement ? Évidemment, chacun perçoit les implications : soit on donne la faveur au droit des sûretés (au détriment du conjoint), soit on la donne au droit des régimes matrimoniaux (au détriment des créanciers). L’arrêt du 5 mai 2021 tranche nettement la question : si la solution est protectrice du conjoint dont certains biens échappent au droit de poursuite du créancier si celui-ci n’a pas consenti à l’acte, elle est en revanche moins satisfaisante pour le créancier qui croyait légitimement pouvoir compter sur les prévisions légales pour bénéficier d’un privilège lui permettant de poursuivre le bien qu’il a, par son emprunt, participé à financer.

Quoi que l’on en pense, la portée de cette décision n’est pas négligeable en pratique et l’arrêt invite les professionnels à la plus grande prudence.

II. L’invitation à la prudence des praticiens

La solution retenue par l’arrêt du 5 mai 2021 est d’une importance capitale pour les praticiens, et elle mérite à ce titre d’être largement portée à la connaissance des établissements de crédit et des notaires qui, à l’avenir, devront faire montre d’une particulière vigilance lorsqu’il s’agira d’inscrire un privilège de prêteur de deniers.

D’abord, on peut s’attendre à ce que les créanciers – comme il le font très largement aujourd’hui – continuent, lorsqu’il apparaît que leurs clients sont mariés sous un régime communautaire, d’exiger d’eux une solidarité à la dette, ou du moins le consentement du conjoint du débiteur. En effet, en l’absence de consentement du conjoint à l’emprunt, la sûreté réelle que la loi reconnaît au prêteur de deniers s’en trouve sensiblement affaiblie : or on imagine bien que personne ne voudra d’un privilège qui conserve certains de ses attributs, mais qui devient privé de son essence faute de pouvoir poursuivre le bien grevé en raison de son caractère commun. Ainsi, lorsque le couple est marié sous le régime de la communauté légale, le prêteur (le plus souvent une banque) aura tout intérêt à ce que l’emprunt soit solidaire ou a minima à ce que le conjoint y consente, afin de bénéficier d’un gage plus étendu.

Mais surtout, il faut désormais inviter les notaires à se montrer particulièrement attentifs lorsqu’ils sont amenés à recevoir un prêt en la forme authentique pour inscrire un privilège de prêteur de deniers. La connaissance, comme en l’espèce, que les époux sont communs en biens et que l’achat est réalisé pour le compte de la communauté (on laisse de côté les hypothèses d’emploi ou de remploi, où le bien à condition d’effectuer la double déclaration et de respecter la règle de la major pars restera propre par le jeu de la subrogation réelle facultative) appellera une réaction immédiate de leur part, sauf à prendre le risque de manquer à leur office. Tel est ce que confirme ici très clairement la Cour de cassation : « après avoir relevé que le notaire savait que les époux étaient communs en biens et que l’achat était fait pour la communauté, et justement retenu que [le prêteur] ne pouvait engager une procédure de saisie immobilière sur le bien commun, la cour d’appel en a exactement déduit qu’en omettant de solliciter le consentement [du conjoint], [le notaire] avait manqué à son obligation d’assurer l’efficacité de l’acte auquel [il] avait prêté son concours ».

En pareille hypothèse, on croit comprendre qu’il ne s’agit pas seulement de satisfaire à un devoir de conseil renforcé, mais qu’il faut aller jusqu’à refuser strictement d’instrumenter. En effet, il serait sans doute insuffisant de veiller à parfaitement mettre en garde le prêteur, au moyen, par exemple, d’une reconnaissance de conseils donnés. En la matière, même en ayant soigneusement informé ses clients (et particulièrement le prêteur), le notaire devra immanquablement se refuser à recevoir l’acte car, quoi que valable, celui-ci sera nécessairement regardé comme inefficace puisque le prêteur ne pourra pas engager une procédure de saisie immobilière sur le bien commun. S’il ne parvient pas à recueillir le consentement de l’époux, c’est bien à un refus catégorique d’instrumenter auquel le notaire est invité. D’ailleurs, la préconisation est conforme aux prévisions du règlement national de la profession : « le notaire est tenu de prêter son ministère lorsqu’il en est requis, sauf à le refuser (…) pour l’élaboration de conventions (…) qu’il sait inefficaces ou inutiles » (Règlement national intérieur des notaires, art. 3.2.3). C’est aussi un principe fréquemment rappelé en jurisprudence [8].

Or le cas évoqué est loin d’être exceptionnel en pratique : il est en effet fréquent que le notaire soit sollicité pour l’acquisition d’un bien par un client marié en communauté mais séparé de fait ou en instance de divorce. Dans ces hypothèses, il faut faire preuve de la plus grande vigilance [9]; d’autant qu’il est probable que l’assentiment du conjoint avec qui le lien matrimonial est distendu (mais pourtant maintenu !) soit difficile à obtenir.

Cela étant, s’il apparaît que ce refus n’est pas justifié par l’intérêt de la famille, l’époux pourra s’appuyer sur les dispositions salvatrices de l’article 217 du Code civil pour tenter de se faire autoriser par le juge à accomplir seul un acte pour lequel le consentement du conjoint était pourtant requis [10]. Il en ira de même dans l’hypothèse où l’époux sera, pour toutes sortes de raisons, « hors d’état de manifester sa volonté » ; là encore, pour dépasser la difficulté, l’époux pourra solliciter l’autorisation ou l’habilitation du juge pour agir seul (C. civ., art. 217 et 219). Étant précisé que, depuis la réforme du 23 mars 2019, le juge saisi n’est plus le même : il s’agit du juge aux affaires familiales, sur le fondement de l’intérêt de la famille (CPC, art. 1286 N° Lexbase : L0808IGZ) ; et du juge des contentieux de la protection, sur celui de l’époux hors d’état de manifester sa volonté (COJ, art. L. 213-4-2 N° Lexbase : L7247LP4 [11]).

Au-delà, l’arrêt souligne ici, comme ailleurs, l’importance pour le notaire d’entretenir un « réflexe matrimonial » [12]. Quel que soit le dossier qu’il est chargé d’instrumenter (vente, succession, société…), le notaire doit s’enquérir du régime matrimonial de ses clients et en tirer toutes les conséquences qui s’imposent [13]. La recommandation vaut aussi pour les partenaires [14] ou les concubins [15], qui méritent tous autant d’égards pour éviter les nombreux pièges patrimoniaux qui les guettent.

Lorsqu’il est appelé à recevoir un acte de prêt garanti par un privilège de prêteur de deniers, le notaire doit désormais veiller à solliciter le consentement du conjoint ; sans cela, il engage comme ici sa responsabilité professionnelle.

[1] Cass. civ. 1, 5 mars 2020, n° 18-84.619, FS-D (N° Lexbase : A55763TP).

[2] Cass. crim., 9 septembre 2020, n° 18-84.619, FS-P+B+I (N° Lexbase : A16713T3) : JCP G 2020, 1216, note J.-H. Robert ; Dr. famille 2020, comm. 149, obs. S. Torricelli-Chrifi ; Procédures 2020, comm. 208, obs. J. Buisson ; D. 2020, p. 2051, note N. Allix ; AJ fam. 2020, p. 602, obs. J. Casey ; AJ pénal 2020, p. 465, note A. Duval-Stalla et V. de Tonquédec ; RTD civ. 2021, p. 191, obs. M. Nicod ; Defrénois 2020, n° 49, p. 38, obs. G. Champenois ; ibid. 2021, n° 1-2, p. 32, note J. Laurent et G. Beaussonie ; Gaz. Pal., 10 nov. 2020, n° 39, p. 23, note J.-H. Robert ; LPA, 10 fév. 2021, n° 29, p. 13, obs. P.-L. Niel.

[3] Cass. civ. 1, 5 mai 2021, n° 19-15.072, FS-P (N° Lexbase : A96834QP) : D. actu., 17 mai 2021, M. Cottet.

[4] CA Aix-en-Provence, 19 février 2019, n° 17/05715 (N° Lexbase : A4354YXK).

[5] CA Aix-en-Provence, 15 septembre 1999 : Les cahiers du Cridon-Lyon, n° 28, p. 7, note B. Lagarde.

[6] V. not. M. Mathieu, JurisClasseur Notarial Formulaire, v° Vente d’immeuble, fasc. 240, spéc. n° 16.

[7] Déjà : Cass. civ. 1, 18 novembre. 1992, n° 91-10.473, publié au bulletin (N° Lexbase : A5655AHW) : JCP G 1993, I, 3656, n° 9, obs. A. Tisserand-Martin. V. les notes sous C. civ., art. 1415.

[8] V. récemment : Cass. civ. 1, 9 janvier 2019, n° 17-27.411, P+B+I (N° Lexbase : A6480YSS) : JCP N 2019, n° 3, act. 165, obs. É. Simon-Michel ; ibid., n° 11, 1211, obs. M. Mekki ; Gaz. Pal. 22 janv. 2019, n° 34, p. 38, obs. C. Berlaud ; D. 2019. 1428, note Ph. Théry et Ch. Gijsbers; AJ fam. 2019. 219, obs. J. Casey ; RTD civ. 2019. 155, obs. P. Crocq – Cass. civ. 1, 9 décembre 2015, n° 14-25.883, F-D (N° Lexbase : A1990NZQ) : JCP N 2016, n° 7-8, 1086, note Y. Dagorne-Labbé ; ibid., n° 19, 1155, note C. Corgas-Bernar ; AJDI 2015, p. 857, note J.-P. Borel.

[9] B. Barthelet, Acquisition par un époux en instance de divorce, Aperçu rapide n° 2170, LexisNexis, 2020.

[10] A. Tani, Faire seul, ce qui aurait dû être fait à deux, JCP N 2017, n° 22, 1194.

[11] Sur tout cela, v. V. Egéa, Dr. famille 2020, chron. 4, spéc. n° 2.

[12] B. Beignier, Choix du régime matrimonial : pas de click & collect, D. 2021, à paraître, sous Cass. civ. 1, 3 mars 2021, n° 19-16.065, F-D (N° Lexbase : A02064KT).

[13] V. une illustration récente dans une affaire où il n’avait pas suffisamment alerté ses clients sur la contradiction possible entre la détention de parts sociales et leur régime matrimonial : Cass. civ. 1, 26 février 2020, n° 18-25.115, F-D (N° Lexbase : A78193GP) : Dr. famille 2020, comm. 101, S. Torricelli-Chrifi ; JCP N 2020, n° 17, 1089, M. Storck ; ibid., n° 24, 1129, B. Beignier ; LEFP avr. 2020, n° 4, p. 6, N. Peterka ; RTD civ. 2020. 690, obs. B. Vareille).

[14] W. Baby (coord.), Les 20 ans du Pacs : LexisNexis, 2020 ; V. Martineau-Bourgnignaud (dir.), Le PACS, 20 ans après, Dalloz, 2020, coll. Thèmes & commentaires.

[15] S. Ben Hadj Yahia et G. Kessler (dir.), Le concubinage : entre droit en non-droit : LexisNexis, 2021.

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[Textes] Projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire » : une ébauche de statut pour les détenus travailleurs

Le Gouvernement, par la voix de son ministre de la Justice, a présenté en mai 2021 un projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire » ayant, entre autres, pour ambition de réformer le travail des personnes détenues. S’il comporte quelques avancées, proposant ainsi une ébauche de statut pour les détenus travailleurs, le texte ne modifie pas fondamentalement la philosophie du travail en prison, lequel reste, d’abord, un outil de gestion du bon ordre en détention.

Soumis à l’examen de l’Assemblée nationale en première lecture et voté le 25 mai 2021, le projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire » [1] comporte un ensemble de dispositions dédié au régime du travail en prison. L’exposé des motifs de la loi souligne ainsi que le projet de loi « vise également à donner une traduction législative, en matière de confiance dans le service public pénitentiaire, aux engagements pris par le Président de la République à l’occasion de son discours prononcé à l’École nationale d’administration pénitentiaire (ENAP) le 6 mars 2018. Le Président de la République souhaitait à cette occasion que « le droit du travail, en étant adapté évidemment à la réalité et aux contraintes de la prison, puisse s’appliquer aux détenus et, à tout le moins, que le lien qui unit l’administration pénitentiaire et le détenu travaillant en son sein soit un lien contractuel avec des garanties qui s’y attachent, et non plus un acte unilatéral avec la négation de tous les droits ». Par le rapprochement avec le droit du travail qu’il opère, ce projet de loi permet de mieux préparer les personnes détenues, majoritairement dépourvues de toute expérience à caractère professionnel, à redevenir des citoyens autonomes et responsables, mais également de revaloriser l’image du travail pénitentiaire à l’extérieur pour attirer des entreprises en recherche d’une démarche de responsabilité sociétale ». L’ambition du texte est assez claire : il est question d’un « rapprochement » avec le droit du travail, et non pas d’une application du droit du travail en prison. On sait qu’en vertu de l’article 717-3 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9399IET), « les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l’objet d’un contrat de travail », ce dont il se déduit que le droit du travail n’est pas, en tant que tel, applicable en prison, exclusion confirmée par la Conseil constitutionnel, notamment dans sa décision du 14 juin 2013 [2]. Or, le projet de loi invite tout au contraire à envisager une application (partielle) du droit travail par une intégration dans le Code de procédure pénale de dispositifs issus du droit du travail ainsi que par le renvoi à certaines dispositions du Code du travail, notamment en matière de durée du travail, de repos, d’heures supplémentaires ou encore de jours fériés. Le projet prévoit également la mise en place d’un contrat d’emploi pénitentiaire en lieu et place de l’acte unilatéral d’engagement qui lie actuellement la personne détenue à l’administration pénitentiaire. Le texte comporte en outre un volet protection sociale, envisageant l’extension des droits à l’assurance vieillesse, l’ouverture de droits à l’assurance chômage et au compte personnel d’activité (à l’exclusion du compte professionnel de prévention), ainsi qu’une meilleure couverture contre les risques accidents et maladies professionnelles ou encore la reconnaissance des droits aux prestations en espèces en matière de maternité, d’invalidé et de décès, à l’exclusion toutefois, pendant la détention, des prestations en cas de maladie. Ces mesures sont appelées à être prises par voie d’ordonnance. Enfin, toujours par ordonnance, le Gouvernement est invité à réglementer les modalités dans lesquelles l’inspection du travail serait amenée à intervenir afin de contrôler l’application des dispositions régissant le travail en détention.

L’ensemble suffira-t-il à élever le détenu travailleur en dignité, à lui ouvrir les droits qui résultent de sa qualité de travailleur et à permettre une concrétisation de l’objectif énoncé par le projet d’une meilleure préparation des personnes détenues à redevenir des « citoyens autonomes et responsables » ? Si les avancées promises par le projet sont certaines, on peut néanmoins douter qu’elles permettent la reconnaissance d’un véritable statut du détenu travailleur, ainsi qu’il sera montré plus avant.

Au préalable, rappelons la situation telle qu’elle se donne à voir aujourd’hui [3] : la prison demeure un point aveugle de la société et de la société du travail en particulier. L’absence de toute forme de contrat de travail ou de régime statutaire encadrant le travail en prison exclut les personnes détenues qui travaillent du bénéfice des droits sociaux, y compris ceux considérés comme fondamentaux. Les détenus travailleurs n’ont droit à aucune indemnité en cas d’arrêt maladie, d’accident du travail ou de chômage partiel. Ils sont totalement tributaires du bon vouloir des concessionnaires qui recourent à leurs services ou non, parfois sans jour de repos hebdomadaire, ou de manière radicalement erratique. Leur rémunération varie de 20 à 45 % du SMIC [4], soit 2,03 euros à 4,56 euros de l’heure (quand elle n’est pas encore moindre dans les faits). La rémunération à la pièce, pourtant aujourd’hui interdite en prison [5], est toujours monnaie courante, en dépit de plusieurs condamnations devant les tribunaux [6]. La majorité des activités proposées en prison sont des tâches sous-payées, répétitives et non-qualifiantes, qui n’ont parfois plus cours à l’extérieur et qui, surtout, dénaturent radicalement l’ambition d’une peine orientée vers la réinsertion et le retour en société. Sans parler de l’absence de toute forme d’expression collective ou de représentation syndicale, interdisant d’envisager une quelconque amélioration des conditions de travail et d’emploi par ces biais.

Face à cette situation qui apparaît à bien des égards aussi anti-démocratique qu’attentatoire à la dignité la plus élémentaire des hommes et des femmes au travail, l’Observatoire International des Prisons-Section Française (ci-après, l’OIP) a dénoncé à plusieurs reprises cette anomie juridique, notamment par la voie d’actions contentieuses. À deux reprises, en 2013[7] et 2015 [8], l’association a saisi le Conseil constitutionnel de questions prioritaires de constitutionnalité relativement à la question de l’exclusion de l’application du droit du travail en prison et à l’absence de tout contrat de travail, et plus largement d’une réglementation propre à encadrer de façon suffisamment précise et respectueuse des droits fondamentaux les relations de travail en prison. L’OIP s’est également associée à des chercheurs et universitaires pour élaborer des « Propositions pour un statut juridique du détenu travailleur », initiative ayant donné lieu à publication dans la revue Droit social en décembre 2019 [9]. Afin de soumettre ces propositions à un débat public, l’association a en outre organisé, en collaboration avec plusieurs laboratoires de recherches, un colloque à l’Assemblée nationale le 27 février 2020 [10], réunissant chercheurs, observateurs, acteurs institutionnels, acteurs de l’insertion par l’activité économique, parlementaires et entrepreneurs.

Aussi, l’intégration dans le projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire » de dispositions dédiées au régime du travail en prison se présente, sans conteste, comme une avancée majeure. Toutefois, à l’analyse, outre le caractère relativement inabouti des mesures contenues dans le projet de loi (I.), celui-ci entérine un modèle de flexibilité dans le travail qui n’est pas sans interroger sur les valeurs qu’entend promouvoir le législateur quant aux conditions de travail des détenus. En effet, le projet de loi laisse encore la part belle à la discipline pénitentiaire dans l’accès aux nouveaux dispositifs sans donner aucune place aux détenus travailleurs dans la gestion et l’organisation quotidienne de leurs conditions de travail (II.).

I. Une sécurisation inachevée de l’emploi en prison

Le dispositif prévu par le Gouvernement se loge sous le Titre III du projet de loi, sous l’intitulé du « Du Service Public Pénitentiaire », et s’articule autour de 5 articles (art. 11 à 14 bis). De l’ensemble, il ressort des nouveautés non négligeables bien qu’à parfaire (A.) et des clarifications sur un certain nombre d’éléments (B.). Mais le projet comporte aussi d’importantes zones d’ombre (C.).

A. Les nouveautés

Le contrat d’emploi pénitentiaire. L’article 717-3 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9399IET) excluant tout contrat de travail, la nature juridique des relations de travail entre la personne détenue et son « employeur » (qu’il s’agisse de l’établissement pénitentiaire via le service général ou la régie industrielle (RIEP) ou d’un concessionnaire privé) a toujours suscité la discussion. Le projet de loi prévoit au contraire l’introduction d’un article 719-3 précisant que « le travail pour un donneur d’ordre est accompli dans le cadre du contrat d’emploi pénitentiaire régi par la sous-section 3 de la présente section. Les relations entre la personne détenue et le donneur d’ordre sont régies par les dispositions du présent Code et par celles du Code du travail auxquelles les dispositions du présent Code renvoient expressément ». La référence au contrat corrige manifestement l’arbitraire de l’acte d’engagement mis en place par l’article 33 de la loi pénitentiaire de 2009 [11], acte unilatéral que les détenus travailleurs sont invités à signer avant d’exercer une activité professionnelle, mais dont le contenu est purement informatif et formel quant à leurs droits et obligations. L’article 33 a ainsi vocation à être abrogé (art. 13). Toutefois, précisons immédiatement que le contrat prévu par le projet de loi n’est pas un contrat de travail au sens générique du terme, mais un contrat spécifique « d’emploi pénitentiaire » régi par une sous-section spéciale. Surtout, le nouvel article 719-3 apparaît peu informatif quant aux formes contractuelles pouvant être proposées et quant aux garanties qui les entourent : rien n’est dit, par exemple, sur les possibilités de temps partiel ou sur l’encadrement du contrat à durée déterminée (CDD). Il serait à ce titre utile de préciser au stade de la loi, et non uniquement par décret [12], le contenu du contrat d’emploi pénitentiaire ainsi que les formes contractuelles d’emploi, leurs spécificités et les conditions de recours.

Par application de la sous-section 3, le contrat d’emploi pénitentiaire ne peut être conclu que si la personne détenue a été préalablement classée au travail puis affectée à un poste [13] (nouvel art. 719-8). Serait également prévue une convention annexée au contrat, liant le détenu travailleur, le chef d’établissement pénitentiaire et le donneur d’ordre (lorsque celui-ci n’est pas l’administration pénitentiaire) aux fins de déterminer les obligations respectives des parties et prévoir les modalités de remboursement par le donneur d’ordre des rémunérations et cotisations avancées par l’établissement (nouvel art. 719-9 al. 2). Par la suite, le projet prévoit que la durée du contrat sera fixée en tenant compte de la mission ou du service confié (art. 719-9, al. 3), que le contrat prévoira une période d’essai (nouvel art. 719-10) et il précise les conditions de ruptures du contrat (nouvel art. 719-11, I). Enfin, le nouvel article 719-12, II, instaure des causes de suspension du contrat tandis qu’un article 719-13 attribue compétence à la juridiction administrative pour tout litige lié au contrat et à la convention, le cas échéant.

Enfin, le projet de loi envisage différents évènements pouvant affecter la vie du contrat d’emploi pénitentiaire, à savoir la fin de la détention et le transfert de la personne détenue dans un autre établissement (nouvel art. 719-11, I). Ainsi, dans l’hypothèse où le donneur d’ordre n’est pas l’administration pénitentiaire (AP), il est prévu qu’avant qu’il ne soit mis fin au contrat en raison du terme de la détention, le chef d’établissement, « s’il l’estime approprié et après avoir recueilli l’accord de la personne détenue », sollicite du donneur d’ordre qu’il examine la possibilité de conclure avec le travailleur, à l’issue de sa détention, un contrat de travail permettant la poursuite de la même activité ou d’une autre activité pour ce même donneur d’ordre. En cas de transfert d’établissement, par ailleurs, et lorsque le donneur d’ordre est l’AP, toujours à l’initiative du chef d’établissement et avec l’accord de la personne détenue, le chef du nouvel établissement peut être invité à se prononcer sur la possibilité de conclure un nouveau contrat d’emploi pénitentiaire permettant à la personne de continuer à exercer un travail du même ordre que celui qu’elle exerçait dans le premier établissement. Dans l’hypothèse où le donneur d’ordre n’est pas l’AP, si le travail de la personne détenue reste matériellement possible malgré son transfert, le contrat peut être également maintenu sous réserve du commun accord du donneur d’ordre et du travailleur et de l’avis favorable du chef d’établissement depuis lequel la personne est transférée. Le maintien du contrat d’emploi pénitentiaire en cas de transfert ou sa possible « transformation » en contrat de travail à l’issue de la détention participent certainement de l’objectif de réinsertion. À ce titre, ces dispositions constituent un apport notable. Toutefois, le pouvoir important laissé au chef d’établissement interpelle, en particulier lorsqu’il est question que le contrat d’emploi pénitentiaire ouvre vers un contrat de travail à l’issue de la détention – pourquoi la signature d’un contrat de travail avec un employeur privé nécessiterait-elle l’assentiment (la bénédiction ?) de l’administration pénitentiaire ? Juridiquement, rien n’empêchera en réalité l’employeur d’embaucher l’ancien détenu. Le dispositif imaginé par le projet de loi est ainsi surtout révélateur de la philosophie générale qui l’imprègne, qui continue de lier la question du travail à celle de la discipline carcérale [14].

L’ouverture de droits sociaux attachés au contrat. L’article 14 du texte prévoit l’ouverture ou l’amélioration de certains droits sociaux au profit des personnes détenues, en particulier : la fixation d’une assiette minimale de cotisations pour l’acquisition de droits à l’assurance vieillesse, en vue de pallier la très grande difficulté à valider des trimestres au vu de la faiblesse des rémunérations ; l’affiliation des détenus travailleurs au régime de retraite complémentaire [15] ; l’ouverture de droits à l’assurance chômage à l’issue de la détention ; la possibilité de bénéficier des prestations en espèces des assurances maternité, invalidité et décès, ainsi que celles de l’assurance maladie, mais uniquement à l’issue de la détention pour ces dernières ; la possibilité d’être indemnisé pendant la détention en cas d’accident du travail et de maladie professionnelle (AT-MP) ; l’ouverture d’un compte personnel d’activité afin d’alimenter le compte personnel de formation et un compte d’engagement citoyen.

Si ces avancées sont louables, plusieurs points retiennent l’attention. D’abord, certains droits sont exclus du projet de loi : l’indemnisation en cas de maladie non professionnelle, l’indemnisation en cas de chômage technique ou partiel lors de diminutions de l’activité, les congés payés [16]. Rien ne justifie pourtant d’exclure l’ouverture de droits aux prestations en espèces de l’assurance maladie en cas d’arrêt de travail, alors même, en outre, que de tels droits seraient reconnus en cas d’AT-MP. De même, la baisse temporaire d’activité devrait être indemnisée afin de garantir un revenu minimum aux personnes détenues qui travaillent. Par ailleurs, l’ouverture d’un compte d’engagement citoyen destiné à valoriser l’activité bénévole de certaines personnes détenues est susceptible de conforter et pérenniser des situations dans lesquelles les intéressés pallient les carences de l’administration pénitentiaire : il en est ainsi par exemple des détenus qui servent d’interprète (au mépris de la confidentialité des échanges) et de ceux contraints d’endosser le rôle d’auxiliaires de vie pour les personnes malades ou en situation de handicap dont ils partagent la cellule.

Un encadrement de la rémunération et du temps de travail. La sous-section 4 prévoit également des dispositions spécifiques en matière de durée du travail, repos, jours fériés et rémunération. Le nouvel article 719-14 précise que le montant minimal de la rémunération et les règles relatives à la répartition des produits du travail des personnes détenues seront fixés par décret et que la rémunération du travail des personnes détenues ne peut être inférieure à un taux horaire également fixé par décret et indexé sur le salaire minimum de croissance, défini à l’article L. 3231-2 du Code du travail (N° Lexbase : L0825H9G).

À la suite, le nouvel article 719-15 énonce que seront définies par décret : les durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail effectif de la personne détenue ainsi que les conditions dans lesquelles peut être mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une durée supérieure à la semaine ; la durée du travail effectif à temps complet ; le régime des heures supplémentaires ; le régime des temps de pause, du repos quotidien, du repos hebdomadaire et des jours fériés.

Des dispositions éparses. Le texte prévoit encore un certain nombre de mesures ayant vocation à aligner le régime du travail en détention sur ce qui se fait à l’extérieur, et notamment : la prise en compte des personnes en situation de handicap avec une garantie d’égalité de traitement en matière d’accès et de maintien dans l’activité professionnelle, ainsi que l’implantation d’ESAT (établissement et service d’aide par le travail) dans les établissements pénitentiaires ; le développement d’ateliers en mixité permettant de favoriser l’accès des femmes au travail (art. 14, I, 2°). Une hypothèse de travail davantage tournée vers l’extérieur est enfin prévue à travers la possibilité d’effectuer une période de mise en situation professionnelle en milieu libre, au sein d’une entreprise, d’une administration ou d’une structure associative (nouvel art. 719-16).

B. Les clarifications

À grands traits, le travail pénitentiaire repose à l’heure actuelle sur deux principes : le bon vouloir du pourvoyeur de travail (qu’il s’agisse de l’AP pour le service général ou la RIEP ou des concessionnaires pour les services extérieurs), d’une part, la puissance de la discipline carcérale face aux droits issus du travail, d’autre part. Pour tenter de remédier à ce grand champ d’arbitraire, le projet de loi livre des éléments sur les grandes étapes du déroulement du travail en prison : l’embauche, l’exécution, et la rupture.

L’embauche. Relativement à l’embauche, le projet de loi propose de distinguer deux phases. Ce faisant, le projet entérine les pratiques des établissements pénitentiaires [17] qui distinguent le classement du détenu puis son affectation. Le classement de la personne détenue (nouvel art. 719-6, al. 1) correspond à la décision d’inscription du travailleur sur la liste des personnes qui demandent à travailler. L’affectation du détenu travailleur permet d’accéder concrètement au travail. Dans ce cadre, si une personne détenue exprime son souhait de travailler, sa demande sera examinée en Commission disciplinaire unique (CPU). À l’issue de la CPU, le chef d’établissement prendra une décision de classement au travail, qui revient à une autorisation de travail. Le projet de loi précise, et c’est une avancée, que le refus de classement devra être motivé et pourra faire l’objet d’un recours. Si la décision de classement est favorable, elle entraîne une procédure d’orientation vers un ou plusieurs des régimes de travail possibles : le service général, le travail en concession, le service de l’emploi pénitentiaire, une structure d’insertion par l’activité économique pour les personnes les plus éloignées de l’emploi ou une entreprise adaptée pour les personnes en situation de handicap et/ou l’apprentissage (qui est introduit par la réforme à titre expérimental (art. 14 bis)). Si un ou des postes sont disponibles, les personnes détenues qui souhaitent y prétendre devront réaliser une série d’entretiens professionnels avec le donneur d’ordre.

Si l’issue de ces entretiens est positive, une décision d’affectation (nouvel art. 719-6 al. 2) peut alors être prise par le chef d’établissement. Elle représente la véritable entrée dans le travail et déclenche la signature d’un contrat d’emploi pénitentiaire par la personne détenue et le donneur d’ordre. A l’inverse de la décision de classement, cependant, la décision d’affectation ne peut pas faire l’objet d’un recours, ce qui limite grandement, alors, la possibilité pour le travailleur de faire valoir ses droits d’accéder au travail. La justification selon laquelle, à l’extérieur, les employeurs sont libres de leur décision de recrutement sans avoir à les motiver parait en décalage avec les réalités de la détention et passe sous silence l’obligation qui incombe à l’administration en termes de réinsertion des personnes détenues.

L’exécution. Concernant l’exécution du contrat, le projet est assez bref. Les précisions apportées concernent en réalité les périodes de suspension du contrat d’emploi pénitentiaire. Ainsi, le texte prévoit des possibilités de suspension du contrat, soit par le donneur d’ordre, notamment en cas d’incapacité temporaire de travail pour raison médicale ou de baisse temporaire d’activité, soit par l’administration, notamment pour des motifs disciplinaires ou liés au bon ordre et à la sécurité de l’établissement. Rien n’est dit cependant sur l’indemnisation du travailleur au cours des périodes de suspension, notamment en cas de baisse temporaire d’activité [18].

La rupture. L’exclusion du travailleur détenu de l’activité de travail confine, bien souvent, à l’arbitraire et au fait du prince. Pour remédier à cette situation, le texte liste les motifs de fin du contrat par le donneur d’ordre, laquelle entraîne automatiquement la désaffectation (nouvel art. 719-11). Parmi ces motifs, on trouve la rupture d’un commun accord, à l’initiative de la personne détenue, la fin de la détention, le transfert définitif du détenu dans un autre établissement, la faute disciplinaire, la force majeure, le motif économique (ou tenant aux besoins du service pour le service général), l’inaptitude et l’insuffisance professionnelles, et le non-respect de l’accompagnement socioprofessionnel proposé (dans le cadre d’un accompagnement par une structure d’insertion par l’activité économique (SIAE) ou une entreprise adaptée (EA)). Pour ces deux derniers motifs, il est prévu que le donneur d’ordre, préalablement à la rupture du contrat, mette le détenu travailleur en mesure de présenter ses observations (nouvel art. 719-11, II).

Il est à noter, en outre, comme en matière de suspension du contrat [19], un certain ordonnancement des rapports de pouvoir au stade de la rupture. Ainsi, lorsque le contrat est signé par l’établissement pénitentiaire, toutes les prérogatives de rupture sont dévolues à ce dernier. Lorsque le contrat est signé par une structure d’insertion, l’agence du TIG (travail d’intérêt général) ou un concessionnaire, les compétences dépendent du motif de rupture. Pour les infractions aux règles de la prison (fautes disciplinaires), la compétence est attribuée au chef d’établissement qui doit alors convoquer une commission de discipline. Lorsque la rupture du contrat est motivée par une cause inhérente au travailleur (inaptitude, faute ou insuffisance professionnelle), par une cause économique ou un cas de force majeure, le donneur d’ordre est compétent.

Le projet de loi emporte donc une amélioration des droits des détenus travailleurs, en particulier quant aux prérogatives dont ils disposent pour contester les décisions qui les intéressent. L’on ne peut cependant manquer de souligner les zones d’ombres qui subsistent en creux du projet.

C. Les zones d’ombres

Une coexistence des pouvoirs source d’incertitudes. Le projet prévoit que lorsque le donneur d’ordre est l’Administration, le contrat d’emploi pénitentiaire est conclu entre le chef d’établissement et la personne détenue (nouvel art. 719-9). Lorsque le donneur d’ordre n’est pas l’AP, les parties au contrat sont la personne détenue et le représentant légal du donneur d’ordre. L’AP n’est pas pour autant absente ; bien au contraire, selon le texte, en toutes hypothèses, « le travail est accompli sous le contrôle permanent de l’administration pénitentiaire » (nouvel art. 719-2). Le détenu est alors soumis à deux pouvoirs – celui du donneur d’ordre et celui du chef d’établissement – dont la coexistence suscite des difficultés d’articulation. Le projet de loi entend régler celles-ci par l’établissement d’une convention, annexée au contrat d’emploi pénitentiaire qui place l’observateur dans un état de perplexité. La convention annexée au contrat se présente comme tripartite, puisque signée par les parties au contrat ainsi que par le chef d’établissement. Un flou important entoure toutefois son contenu puisqu’il est simplement prévu qu’elle « détermine les obligations respectives de l’établissement, du donneur d’ordre et la personne détenue », la seule précision apportée par le texte étant relative aux modalités de remboursement par le donneur d’ordre des rémunérations et cotisations avancées par l’établissement. La convention a-t-elle notamment vocation à clairement délimiter les compétences en matière de rupture du contrat d’emploi pénitentiaire ? Cela serait souhaitable pour éviter des décisions « contre-productives ». En effet, une décision de désaffectation venant du donneur d’ordre pourrait contredire la volonté d’un chef d’établissement d’offrir une réinsertion pour un détenu. Inversement, la rupture du contrat du détenu travailleur pour des faits liés à la prison pourrait nuire, non seulement à l’intéressé, mais aussi au donneur d’ordre qui se verrait privé d’un travailleur sérieux. Les difficultés d’articulation des deux sources de pouvoir (et finalement d’intérêt) ne sont donc pas levées par le projet de loi. Enfin, outre l’imprécision sur le contenu de la convention annexée au contrat, ce sont aussi les conséquences de son non-respect qui est source de grande incertitude. Rien n’est prévu sur ce point. En définitive, le projet de loi présente des insuffisances sur un point essentiel : l’identification de l’employeur.

La trop grande place laissée au décret. Des thèmes aussi cruciaux que la rémunération et la durée du travail sont pour ainsi dire intégralement renvoyés au décret [20]. En matière de rémunération, la question reste ainsi entière des taux de rémunération et du caractère souvent inique des sommes versées au détenu travailleur. À l’évidence, le renvoi à un décret n’apparaît pas comme une garantie suffisante à résoudre la question des salaires. De même, dans le domaine du temps de travail, le renvoi à de futurs décrets interroge : cela emporte-t-il un régime spécial du temps et de la durée du travail en prison ? Ou bien le Code du travail servira-t-il de référence sur ces aspects, en tout état de cause ? En ce dernier cas, on ne voit pas bien la pertinence d’un renvoi au décret.

II. La (double) flexibilité du travail en prison

Malgré les apports précédemment mentionnés, le projet de loi, outre les limites déjà relevées, ne remet pas en cause le déséquilibre persistant entre les contraintes qui pèsent sur le détenu travailleur et les obligations faites à l’administration et au donneur d’ordre quand celui-ci n’est pas le chef d’établissement. Le texte reste, dans sa philosophie, très éloigné de l’intention exprimée par le Gouvernement et le législateur de rapprocher le travail en détention du droit commun et d’en faire un outil de réinsertion. Les dispositions liminaires inscrites au nouvel article 719-2 en témoignent : si le travail des personnes détenues vise « à préparer l’insertion ou la réinsertion professionnelle de la personne détenue en créant les conditions de son employabilité », il concourt également « à la mission de prévention de la récidive confiée au service public pénitentiaire » et surtout, demeure accompli « sous le contrôle permanent de l’administration pénitentiaire, qui assure la surveillance des personnes détenues, la discipline et la sécurité́ sur les lieux de travail », permettant notamment à l’administration pénitentiaire, au motif du maintien du bon ordre et de la sécurité, de suspendre l’activité de travail, ou encore d’y mettre un terme. Si bien qu’en réalité, le paradigme qui gouverne le travail en prison tend à se consolider dans la voie d’une double flexibilité : économique, d’une part, du point de vue des conditions de travail, disciplinaire, d’autre part, du point de vue de l’arbitraire qui s’immisce au sein du contrat au nom du maintien de l’ordre pénitentiaire.

A. Le travail, objet de flexibilité

Le texte entérine le modèle de la flexibilité en prévoyant d’ajuster la durée du travail aux besoins des donneurs d’ordre, sans prévoir les garanties et protections qui devraient venir compenser cette précarité. Deux mesures phares l’attestent.

La durée du travail ne fait l’objet d’aucun plancher. Si des durées maximales, des pauses et la rémunération du temps de travail sont prévues sur le principe, rien n’est dit d’une durée minimale et de la répartition horaire du travail. On imagine aisément que la majorité des détenus ayant accès à un travail exerceront à temps partiel, sans qu’aucune garantie ne soit cependant énoncée sur ce type de contrat. Pourtant, lorsqu’il est question de contrat de travail à temps partiel (qu’il s’agisse d’un CDI ou d’un CDD), une règle fondamentale s’impose hors de la prison : celle de la prévisibilité des horaires convenus, de telle sorte à offrir au travailleur une garantie et une prévision sur son salaire. L’article L. 3123-27 du Code du travail (N° Lexbase : L6808K9Z) prévoit ainsi une durée minimale de travail de 24 heures par semaine, portée, le cas échéant, à l’équivalent mensuel de cette durée (soit 104 heures). Le projet de loi prévoit encore que la durée du travail peut être strictement égale au volume de travail proposé. Le nouvel article 717-9, alinéa 3 dispose que « la durée du contrat d’emploi pénitentiaire est fixée en tenant compte de la durée de la mission ou du service confié à la personne détenue ». Le texte n’évoque cependant pas un volume global ou collectif de travail, mais une mission individuelle : ainsi, la durée de l’emploi de chaque travailleur peut être strictement égale aux besoins de l’entreprise. Si le modèle de CDD envisagé est celui du CDD de mission, à objet défini, il convient de rappeler que le recours à ce type de contrat est, en droit du travail, strictement encadré et qu’il ouvre droit à une indemnité de fin de contrat de 10% du salaire brut. Une telle indemnité n’est pourtant nullement prévue dans le projet de loi. Plus largement, le texte reste silencieux sur une durée minimum garantissant un revenu minimum. Il s’agit là d’une lacune importante.

Le contrat pénitentiaire peut être suspendu en cas de baisse temporaire de l’activité. Le nouvel article 719-12, II prévoit que le contrat d’emploi pénitentiaire pourra être suspendu « en cas de baisse temporaire d’activité ». Il apparaît essentiel que cette notion soit strictement précisée et encadrée : quels critères objectifs permettront d’acter d’une « baisse temporaire d’activité » ? Surtout, cette disposition soulève un problème de fond : la suspension du contrat entraîne la suspension du versement de la rémunération et aucune indemnisation, de type activité partielle, n’est prévue. C’est donc au détenu travailleur de supporter les risques de la variation d’activité, le donneur d’ordre pouvant dès lors ajuster strictement le coût du travail à l’activité. Cette conception du travail est précisément celle du XIXe siècle contre laquelle tout le droit du travail s’est construit. Le principe en matière de chômage partiel (dit aujourd’hui « activité partielle ») – qui devrait s’appliquer également aux personnes détenues – est celui d’une indemnisation du travailleur, avec une prise en charge de l’État. Dans son avis du 22 décembre 2016, relatif au travail et à la formation professionnelle dans les établissements pénitentiaires, le Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL) avait préconisé à ce sujet « l’insertion généralisée dans les contrats de concession d’une obligation de verser des indemnités de chômage partiel aux travailleurs concernés ». Le projet de loi actuel apparaît comme un support tout à fait pertinent pour donner corps à cette préconisation. Le sujet est cependant absent. S’en défendant implicitement, le texte promeut une logique qui prétend répondre aux spécificités de la détention : pour attirer les entreprises, il faudrait leur assurer une main d’œuvre à bas coût rendue possible par des rémunérations basses, mais aussi par l’ajustement le plus serré du versement des salaires à l’existence d’un travail à effectuer. Outre que cette politique n’a pas montré son efficacité, elle fait fi d’un principe fondamental : le travail, en plus des garanties de l’emploi et de l’accès à un statut, doit offrir des garanties de rémunération.

B. Le travail, instrument de la discipline pénitentiaire

Le changement de paradigme affiché par le Gouvernement, avec un travail qui serait dorénavant moins tourné vers le dedans que le dehors, détaché de la peine et davantage orienté vers l’insertion ou la réinsertion, ne trouve pas de véritable concrétisation dans le texte de loi proposé. Outre que le texte ne dit rien sur les motifs de classement ou de refus de classement, il reste totalement muet sur la question des droits collectifs des détenus travailleurs.

L’influence du champ disciplinaire et sécuritaire dans le déroulement de la relation de travail. Le projet de loi soumet clairement l’accès et le maintien au travail de la personne détenue à son bon comportement en détention, et ce, indépendamment de sa conduite sur son lieu de travail. On s’éloigne ici de la tendance amorcée depuis la fin des années 1980 consistant à déconnecter le travail de la peine et à en faire un instrument d’émancipation et de réinsertion.

D’une part, le projet de loi (nouvel art. 719-7) consacre un durcissement disciplinaire opéré par voie réglementaire en 2019 en prévoyant que le chef d’établissement peut mettre fin au classement au travail ou à l’affectation sur un poste de travail en cas de faute disciplinaire, sans exiger que la faute ainsi sanctionnée ait été commise au cours ou à l’occasion de l’activité professionnelle. Selon le texte, le chef d’établissement pourra également suspendre le classement à titre disciplinaire « pour une durée qu’il détermine », c’est-à-dire sans être a priori tenu par la durée maximum de huit jours actuellement prévue par l’article R. 57-7-34 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3146LP9).

D’autre part, le projet de loi donne pouvoir au chef d’établissement de suspendre l’affectation sur un poste de travail « pour des motifs liés au maintien du bon ordre, à la sécurité de l’établissement pénitentiaire ou à la prévention des infractions ». Un tel pouvoir de suspension est formellement absent des textes applicables actuellement. Mais le Conseil d’État l’a déjà reconnu au chef d’établissement, au titre de ses pouvoirs de police : « le chef d’un établissement pénitentiaire dispose, au titre de ses pouvoirs de police, de la faculté de suspendre une décision de classement dans un emploi afin d’assurer le maintien de l’ordre public et de la sécurité de l’établissement ou encore la protection de la sécurité des personnes, y compris de celle du détenu classé, pour une durée strictement proportionnée à ce qu’exige le but qui justifie cette mesure provisoire » [21]. Le projet de loi vient donc intégrer dans la loi une jurisprudence moins favorable à la personne détenue, sans en outre reprendre l’unique garantie formellement posée par le Conseil d’État dans sa décision, à savoir l’exigence de stricte proportionnalité de la durée de la mesure provisoire de suspension.

Ainsi, l’influence du champ disciplinaire et sécuritaire dans le déroulement de la relation de travail demeure centrale, par le jeu d’un ensemble de mécanismes qui met l’administration pénitentiaire en pouvoir de contrecarrer la valeur du contrat et du statut y afférent. En cela, la conclusion d’un contrat d’emploi pénitentiaire apparaît comme un tigre de papier, puisque la force obligatoire du contrat est directement dépendante du classement et de l’affectation.

Le silence sur les droits collectifs. La responsabilisation des personnes détenues – intimées de bien se comporter en détention si elles veulent conserver leur emploi – reste à sens unique. Ainsi, aucune évolution n’est prévue en termes de dialogue social, pourtant si loué à l’extérieur. La réforme prévoit que l’expression collective reste encadrée par l’article 29 de la loi pénitentiaire de 2009. En vertu de cet article, les personnes détenues doivent être consultées sur les activités qui leur sont proposées, y compris le travail. Le décret d’application – adopté près de cinq ans plus tard [22] – a toutefois considérablement réduit la portée de ces dispositions en renvoyant la fixation des modalités d’organisation des consultations aux règlements intérieurs des établissements et, ce faisant, à la discrétion des directeurs d’établissements. En 2016, le CGLPL relevait que « lors des visites d’établissements pénitentiaires, les contrôleurs n’ont pas observé de mise en œuvre concrète de ces dispositions concernant le travail » [23]. À cela, s’ajoute l’interdiction de se réunir, de se syndiquer et de s’exprimer collectivement. Pire encore, le fait de contester des conditions de travail peut faire l’objet de sanctions disciplinaires, comme le déclassement d’un emploi [24]. Certes, pour des raisons de sécurité, les droits collectifs des travailleurs, consacrés, rappelons-le, aux niveaux constitutionnel et supranational, ne peuvent s’exercer sans aménagement en prison. Un projet de loi réformant, entre autres, le travail en prison était le lieu idoine pour penser un régime adapté de ces droits. Il est regrettable que le texte soit muet sur ce point.

Au terme de ce tour d’horizon, on ne peut manquer de reconnaître au Gouvernement, à travers son projet de loi, une volonté d’améliorer le régime du travail en prison, initiative qui mérite d’être soutenue et approuvée. Cependant, l’on ne peut également omettre de relever le sentiment mitigé qui ressort de l’analyse du contenu du texte : le travail en prison parait, aujourd’hui, au milieu du gué. Prenant au sérieux l’ambition des pouvoirs publics de considérer la question du travail en prison, l’on pourrait, avec d’autres, inviter le législateur à aller encore plus loin. Car une réglementation et une gestion saines, dignes et conformes aux intérêts de la société est possible à propos du travail en prison. Pour cela, il conviendrait d’emprunter la voie d’une véritable politique de l’emploi pénitentiaire gérée et pilotée par un service public de l’emploi pénitentiaire [25]. La centralisation de l’offre de travail par un organisme public permettrait une meilleure répartition du volume de travail, la possibilité d’amortir les périodes de forte activité ou, à l’inverse, de plus faible activité. Elle permettrait également de développer une politique de l’offre de travail en nouant des partenariats durables et souples avec des acteurs de l’économie sociale et solidaire. L’emploi des personnes détenues serait ainsi plus stable, plus formateur, et plus rémunérateur, et serait alors à même de remplir son objectif de réinsertion. Espérons alors que le législateur saura poursuivre son chemin en écoutant également les voix de celles et ceux qui promeuvent le respect de la dignité des hommes et des femmes au travail, quelle que soit leur condition.

[1] Projet de loi n° 4091 pour la confiance dans l’institution judiciaire [en ligne].

[2] Cons. const., 14 juin 2013, décision n° 2013-320/321 QPC (N° Lexbase : A4732KGD).

[3] Ph. Auvergnon, V° Travail pénitentiaire, Rép. trav. Dalloz, octobre 2018.

[4] CPP, art. D. 432-1 (N° Lexbase : L9800LBL).

[5] Décret n° 2010-1635 du du 23 décembre 2010, portant application de la loi pénitentiaire et modifiant le Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9923INT).

[6] Ph. Auvergnon, V° Travail pénitentiaire, préc., n° 103.

[7] Cons. const., 14 juin 2013, décision n° 2013-320/321 QPC, préc.

[8] Cons. const., décision n° 2015-485 QPC du 25 septembre 2015 (N° Lexbase : A6743NPG).

[9] Ph. Auvergnon, M. Crétenot, N. Ferran, C. Wolmark, Propositions pour un statut juridique du détenu travailleur, Droit social, 2019, p. 1075 et s..

[10] Colloque organisé à l’Assemblée nationale, Repenser le travail en prison – Contenu, organisation et droits des détenus travailleurs, 27 février 2020 [programme].

[11] Loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire (N° Lexbase : L9344IES).

[12] Sur la place trop grande laissée au décret, v. infra.

[13] V. infra.

[14] V. infra, II-B.

[15] La Cour de cassation a refusé de reconnaître aux détenus le droit à la retraite complémentaire au motif que l’article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0678IZ7) la « réserve aux salariés » (Cass. civ. 2, 11 octobre 2006, n° 05-10.634, FS-P+B N° Lexbase : A7741DR7).

[16] Le Conseil d’État a lui-même récemment rejeté le recours porté par l’OIP contre le refus implicite du Premier ministre d’édicter des dispositions règlementaires reconnaissant aux personnes détenues exerçant une activité professionnelle le droit de bénéficier de congés payés (CE, 1ère et 4ème ch.-r., 30 novembre 2020, n° 431775 N° Lexbase : A6539393).

[17] Ph. Auvergnon, V° Travail pénitentiaire, préc., n° 80.

[18] V. supra.

[19] V. supra.

[20] V. supra.

[21] CE 9° et 10° ch.-r., 15 décembre 2017, n° 400822 (N° Lexbase : A1338W83).

[22] Décret n° 2014-442 du 29 avril 2014, portant application de l’article 29 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire (N° Lexbase : L0919I3G) ; CPP, art. 57-9-2-1 (N° Lexbase : L0972I3E) et s..

[23] Avis préc. Lors du colloque de février 2020 (préc.), dans le cadre d’une table ronde consacrée aux droits collectifs, Flavie Rault, directrice adjointe de la prison de la Santé à Paris et secrétaire générale du Syndicat national des directeurs pénitentiaires CFDT, a elle-même avoué ne pas avoir pensé à consulter les détenus sur leur activité de travail.

[24] Pour un exemple, TA Rennes, 10 octobre 2014, n° 1205245.

[25] C’est le sens de la proposition de Ph. Auvergnon et a., préc..

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[Jurisprudence] L’absence de responsabilité civile de l’association estudiantine pour la chute d’une étudiante alcoolisée

Dans un arrêt du 8 avril 2021, la première chambre civile de la Cour de cassation décide que l’association d’étudiants qui n’a pas fait l’apologie d’une consommation excessive d’alcool lors d’un apéritif dinatoire n’a pas commis de faute en lien causal avec la chute postérieure d’une étudiante alcoolisée. Tenue d’une obligation de sécurité de moyens, l’association n’engage donc pas sa responsabilité civile. Cette décision de rejet participe à circonscrire la responsabilité civile des associations étudiantes autant qu’à condamner l’avenir de l’obligation de sécurité.

Depuis sa « découverte » par le juge en 1911 [1], l’obligation de sécurité n’a cessé d’alimenter un contentieux toujours plus dense et nébuleux. Elle concerne désormais de nombreux contrats et des acteurs de la vie juridique très différents du transporteur qui était initialement son débiteur [2].  Mais l’élargissement du domaine de cette obligation semble être allé de pair avec l’atténuation de sa vigueur, ce que confirme l’arrêt rendu par la première chambre civile le 8 avril 2021.

L’affaire portée devant la Cour de cassation concerne une association étudiante ayant organisé pour ses membres un séjour dans une station de ski au terme duquel elle a proposé un apéritif dînatoire. Après avoir participé à ce dernier, une étudiante a chuté d’un balcon situé au deuxième étage et s’est blessée gravement. Elle a alors assigné l’association en responsabilité pour manquement à son obligation de sécurité mais la cour d’appel a rejeté sa demande. Elle a en effet constaté que « la cause première de l’accident était la décision de l’étudiante de quitter l’appartement où elle avait été enfermée par ses camarades en enjambant la rambarde du balcon », cette décision pouvant s’expliquer par l’état alcoolique de la victime. À l’inverse, la cour d’appel n’a retenu aucune faute en lien causal avec l’accident à l’encontre de l’association.

L’étudiante se pourvoit alors en cassation en invoquant la violation de l’ancien article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT) applicable à l’espèce ou le défaut de base légale au regard du même article. Son moyen principal contient schématiquement deux arguments : d’une part, la cour d’appel aurait dû retenir une faute de l’association en lien causal avec l’accident dans l’organisation de l’apéritif dînatoire, précisément une apologie de la consommation excessive d’alcool et une offre illimitée d’alcool fort ; d’autre part, la cour d’appel aurait dû retenir à la charge de l’association une obligation de surveillance constante des participants dans tous les lieux qu’elle met à leur disposition au lieu de la limiter à la situation dans laquelle pouvait être constatée la consommation excessive d’alcool par un participant.

La Cour de cassation refuse de suivre l’argumentation de la victime et rejette le pourvoi. Selon elle, « la cour d’appel qui n’a pas constaté que l’association faisait l’apologie d’une consommation excessive d’alcool […] a pu écarter l’existence d’une faute de l’association en lien causal avec l’accident ». Elle approuve donc la décision de la cour d’appel dont elle rappelle la motivation longue et riche qu’elle ne condamne donc pas.

Cette décision, qui a pour toile de fond l’obligation de sécurité, permet également de mesurer l’étendue de la responsabilité civile des associations et en particulier des associations estudiantines qui font souvent l’objet de l’attention médiatique lors d’incidents plus ou moins graves survenus au cours des événements festifs ou sportifs organisés par elles. D’ailleurs, compte tenu du caractère relativement erratique de la jurisprudence relative à l’obligation de sécurité, il vaut mieux considérer que le régime de l’obligation de sécurité dessiné par cet arrêt est propre à la situation visée et ne saurait s’étendre à l’ensemble des débiteurs d’une obligation de sécurité ou à l’ensemble des associations.

Trois enseignements peuvent être tirés de cet arrêt : d’abord, les associations estudiantines sont débitrices d’une obligation de sécurité de moyens (I) ; ensuite, elles peuvent se voir reprocher de nombreuses fautes à ce titre, lesquelles ne sont pas facilement retenues (II) ; enfin, la décision est, avec d’autres, annonciatrice d’une disparition prochaine de l’obligation de sécurité dont les associations doivent tenir compte sans s’inquiéter (III).

I. Une obligation de sécurité de moyens à la charge des associations estudiantines

Dans ses motifs, la Cour de cassation rappelle l’énonciation de la cour d’appel selon laquelle l’association estudiantine est « tenue d’une obligation de sécurité de moyens à l’égard des participants au séjour qui étaient majeurs ».

L’existence d’une obligation de sécurité à la charge de l’association estudiantine tout comme la qualification d’obligation de moyens sont conformes aux solutions rendues jusqu’à présent. Ainsi, l’obligation de sécurité s’intègre désormais à tous les contrats dont l’exécution expose le créancier à un risque de dommage, ce qui est le cas dans les contrats impliquant une activité de sport ou de loisir comme celui qui liait l’association et la participante au séjour et à l’apéritif [3]. De plus, si l’obligation de sécurité a d’abord été exclusivement une obligation de résultat [4], elle a pu devenir une obligation de moyens à mesure que les juges la découvraient dans des contrats autres que le contrat de transport. Dès lors, une partie de la doctrine a proposé sinon un critère infaillible, du moins une ligne directrice permettant d’anticiper la qualification d’obligation de résultat ou de moyens. L’obligation est de moyens lorsque la victime joue un rôle actif dans l’exécution du contrat ; elle est de résultat dans le cas contraire [5]. S’agissant d’un séjour dans une station de ski, le rôle actif des participants est difficilement contestable [6], y compris voire surtout dans ses aspects festifs [7]. À ce titre, la solution retenue était parfaitement anticipable.

Plus surprenant est le critère retenu par la cour d’appel pour parvenir à cette qualification d’obligation de moyens : l’âge des créanciers participants. Alors que la cour d’appel semble faire découler l’obligation de moyens de la majorité des participants au séjour, des décisions avaient pourtant retenu cette même obligation de moyens pour des créanciers majeurs protégés [8] ou adolescents mineurs [9]. Toutefois, cette prise en compte de l’âge n’est pas non plus inédite puisque la minorité du créancier a pu être associée à la nature dangereuse de l’activité proposée pour parvenir à la qualification d’obligation de sécurité de résultat [10]. Autrement dit, sans qu’il suffise, l’âge de la victime peut participer du choix d’une obligation de sécurité de moyens ou de résultat. Il n’y a pas là de quoi rassurer ceux qui pensent déjà, à juste titre, que le critère proposé par la doctrine est malheureusement fragile [11].

En tous cas, ce choix ne paraît pas dicté par le type d’association en cause mais seulement par l’activité proposée et l’identité du créancier.

Cette qualification fait en outre obstacle à ce que la responsabilité du débiteur soit retenue par la seule démonstration de la survenance d’un dommage. L’association débitrice a seulement l’obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité du créancier et la victime créancière doit établir la faute de l’association. Or à propos de cette faute, les motivations de la Cour de cassation et de la cour d’appel sont également riches d’enseignement.

II. Les fautes invocables contre les associations estudiantines

Pour les acteurs de la vie juridique, le principal enseignement à tirer du contentieux relatif à l’obligation de sécurité est l’étendue de la responsabilité civile du débiteur et les moyens de ce dernier d’y échapper. À ce titre, il est primordial d’identifier les comportements qui pourraient déclencher la responsabilité du débiteur de l’obligation. La présente décision est de ce point de vue éloquente.

Elle atteste d’abord que les juges sont susceptibles de retenir une multitude de comportements fautifs à l’encontre de l’association estudiantine organisant un apéritif. La cour d’appel en particulier a accepté d’opérer de nombreux points de contrôle de l’exécution diligente de l’obligation de sécurité : l’association a-t-elle encouragé une consommation d’alcool excessive ? A-t-elle proposé à la consommation des alcools non autorisés ? A-t-elle mis en place une équipe de sécurité suffisante ? A-t-elle été attentive à l’état alcoolique des participants quittant la soirée ? L’obligation de sécurité de l’association n’est cependant pas sans limites puisque la cour d’appel refuse de vérifier un possible défaut de contrôle de la consommation d’alcool dans les chambres des participants, pourtant mises à disposition par l’association. Cette délimitation de l’obligation de sécurité de l’association rappelle la circonscription de l’obligation de sécurité du voiturier au temps de transport stricto sensu [12]. Il s’agit ici comme là de déterminer quand et où commence puis s’arrête l’obligation de sécurité. En l’espèce, la Cour de cassation ne répond pas à l’argument idoine du demandeur au pourvoi. Ce silence est un peu regrettable car la justification de la cour d’appel pour rejeter toute obligation de sécurité à la charge de l’association, qui tient à l’absence de stipulations contractuelles spécifiques relatives aux espaces privés, peut relever du paradoxe dès lors que l’obligation de sécurité a été et reste judiciairement « découverte » par un « forçage » [13]  de contrats qui ne contiennent précisément aucune stipulation de ce type.

Par ailleurs, la décision témoigne d’une appréciation relativement bienveillante à l’endroit de l’association étudiante. Par exemple, elle distingue l’outrance des mentions relatives à l’alcool offert et la valorisation de la consommation d’alcool pour ne pas retenir l’apologie d’une consommation excessive d’alcool. Or si la faute doit assurément être appréciée dans un contexte donné, il est permis de penser qu’un événement festif, fût-il estudiantin, n’implique pas nécessairement des propos outranciers sur la consommation d’alcool. La solution retenue rejoint à cet égard une autre décision n’ayant pas non plus retenu la responsabilité civile d’une association d’élèves ayant organisé une soirée à l’issue de laquelle un participant avait été retrouvé noyé après une consommation massive d’alcool [14]. Cette solution ne pouvait en effet s’expliquer que par l’indulgence de la Cour de cassation [15] qui n’avait guère fait preuve d’orthodoxie juridique en se satisfaisant pour écarter la responsabilité contractuelle de l’association du fait que cette dernière avait confié la surveillance et la sécurité de la soirée à une société spécialisée sans jamais s’interroger sur la bonne exécution de la prestation. Or l’association devait au contraire être responsable de tout manquement commis par les agents de sécurité à qui elle avait confié l’exécution de son obligation de sécurité envers les participants [16].

Cette bienveillance ne signifie pas que l’association estudiantine est à l’abri de tout reproche. Par une lecture a contrario, il est permis d’identifier quelques manquements possibles : valoriser la consommation d’alcool [17] ; proposer la consommation d’alcools forts pour lesquels elle n’aurait pas obtenu d’autorisation ; proposer une équipe d’encadrement insuffisante [18] ; être indifférente à l’état éthylique des participants ; laisser sans surveillance particulière un participant en état d’alcoolisation avancée.

La liste ainsi établie fait alors apparaître que le manquement contractuel recherché n’a aucune spécificité vis-à-vis de la faute extracontractuelle. Ainsi, la seule faute évoquée par la Cour de cassation, l’incitation à la consommation excessive d’alcool relève plus vraisemblablement de la violation d’une prescription légale ou réglementaire [19] ou du manquement au devoir général de prudence ou de diligence donc de la faute extracontractuelle [20]. Et l’absence de surveillance particulière d’un participant quittant l’événement festif dans un état d’alcoolisation important peut également être rapprochée de la défaillance de surveillance retenue par le juge pénal à l’encontre d’un mis en cause ayant laissé partir au volant de son véhicule une personne en état alcoolique excessif alors même qu’aucun lien contractuel n’existait entre eux [21]. À n’en pas douter, l’obligation de sécurité ne présente alors aucun intérêt pour son créancier qui, en tant que victime d’un dommage, aurait pu tout aussi efficacement fonder son action sur la responsabilité extracontractuelle du fait personnel de l’association. L’outil juridique, pensé par faveur pour la victime, devient alors favorable au mis en cause qui ne sera tenu de réparer que les dommages prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat [22]. À l’heure d’un mouvement en faveur d’un régime spécial de réparation du dommage corporel, de telles conclusions contribuent assurément à appuyer la disparition de l’obligation de sécurité.

III. La prochaine disparition de l’obligation de sécurité et ses conséquences

S’il fallait retenir une décision pour encourager l’éradication de l’obligation de sécurité, ce pourrait être la décision ici commentée tant elle fait figure d’illustration topique des faiblesses de cette obligation.

En premier lieu, l’obligation de sécurité n’a d’intérêt pour les victimes que si elle est de résultat [23] puisqu’elle permet d’obtenir réparation sans avoir à prouver l’existence d’un comportement fautif. Toutes les obligations de sécurité de moyens n’ont donc aucune raison d’être. La présente décision le démontre parfaitement puisque la victime était amenée à faire la démonstration d’une faute et même d’une faute extracontractuelle.

En second lieu, cette disparition sera souvent insensible pour les débiteurs de ladite obligation. Ainsi la solution ici retenue aurait été la même si elle avait été rendue sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle. Seule la responsabilité pour faute des articles 1240 (N° Lexbase : L0950KZ9) et 1241 (N° Lexbase : L0949KZ8) du Code civil aurait pu ici être mobilisée, à défaut de pouvoir démontrer qu’une chose dont l’association avait la garde avait anormalement causé le dommage [24] et la faute extracontractuelle n’aurait pas été retenue [25]. Parce que la causalité exigée est certainement la même dans les deux ordres de responsabilité [26], le juge aurait considéré que le comportement de l’association n’avait pas causé le dommage, à l’inverse du comportement inadapté de la victime. À ce propos d’ailleurs, l’arrêt de la cour d’appel pourrait être à l’origine d’une confusion. En effet, lorsque le juge civil renvoie au comportement anormal de la victime, c’est le plus souvent pour qualifier une faute de la victime partiellement exonératoire [27], si elle a été en partie à l’origine de son dommage [28], l’exonération totale n’étant possible que si le fait de la victime présente les caractéristiques de la force majeure [29]. Mais ce raisonnement ne vaut que si une faute dommageable a été admise à l’encontre de la personne mise en cause, ce qui n’a pas été le cas à l’encontre de l’association. La cour d’appel ne désigne donc pas la faute de la victime comme une cause d’exonération, mais comme la seule cause juridique des dommages de la victime. Et cette cause juridique est identiquement conçue dans l’ordre contractuel et dans l’ordre extracontractuel.

Ce statu quo a cependant ses limites. Ainsi, écarter l’obligation de sécurité de moyens au profit de l’obligation extracontractuelle de réparer les dommages causés à autrui pourra alourdir la responsabilité civile de l’association si le dommage a été causé par une chose dont l’association avait la garde. Cette responsabilité de plein droit est cependant moins lourde que celle qui découle d’une obligation de sécurité de résultat ; en effet, elle n’est retenue que si la chose dommageable est atteinte d’une anormalité. Il convient donc de relativiser la décontractualisation de la réparation des dommages corporels envisagée par les propositions de réforme de la responsabilité civile [30]. Du reste, et pour ce qui concerne les associations estudiantines, l’accroissement subséquent très relatif de leur responsabilité civile envers leurs membres pourrait être contrebalancé par l’impossibilité de leur faire assumer une quelconque responsabilité du fait de leurs membres [31].

À retenir : 

Les associations d’étudiants organisant au profit de personnes majeures des activités sportives et festives sont tenues d’une obligation de sécurité de moyens.

Les manquements à l’obligation de sécurité peuvent être identiques à des fautes extracontractuelles.

Les associations doivent se préparer à la disparition annoncée de l’obligation de sécurité au profit de l’application des règles de la responsabilité extracontractuelle.

[1] Cass. civ. 1, 21 novembre 1911, DP 1913.1.253 ; S. 1912. 77, obs. Lyon-Caen.

[2] S. Hocquet-Berg, Le fabuleux destin de l’obligation de sécurité, RCA 2019, dossier 4.

[3] V. déjà, Cass. civ. 1, 18 juin 2014, n° 13-14.843, F-P+B+I (N° Lexbase : A3536MRE) ; RTD civ. 2014, p.663, P. Jourdain ; JCP E 2014, 1481, comm. D. Bakouche ; D.2015, p.124, obs. O. Gout.

[4] Cass. civ. 1, 21 novembre 1911, réf. préc.

[5] Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, Dalloz Action, 2020, 12ème éd., n°3122.101

[6] Comp. Cass. civ. 1, 4 novembre 2011, n° 10-20.809, F-D (N° Lexbase : A8803HZ3) (obligation de moyen de l’exploitant d’un domaine skiable).

[7] Comp. Cass. civ. 1, 18 juin 2014, réf. préc. (obligation de moyen de l’association d’élèves organisant une soirée).

[8] Cass. civ. 1, 5 juillet 2006, n° 03-12.344, FS-P+B (N° Lexbase : A3593DQ7).

[9] Cass. civ. 1, 10 février 1993, n° 91-14.889 (N° Lexbase : A3655ACD).

[10] CA Montpellier, 21 janvier 2020, n° 17/01293 (N° Lexbase : A12923CT).

[11] D. Mazeaud, Le régime de l’obligation de sécurité, Gaz. Pal. 1997, doctr., p.1201 ; V. également pour une mise en perspective de la jurisprudence : D. Mazeaud, La distinction obligation de résultat – obligation de moyens : le saut dans le vide ?, D. 2017, p. 198.

[12] Cass. civ. 1, 7 mars 1989, n° 87-11.493 (N° Lexbase : A8872AAT), RDT civ. 1989, 548, obs. P. Jourdain.

[13] L. Josserand, Le contrat dirigé, DH 1933, chron. p. 89.

[14] Réf. préc..

[15] Largement critiquée : RTD civ. 2014, p.663, P. Jourdain ; JCP E 2014, 1481, comm. D. Bakouche ; D.2015, p.124, obs. O. Gout.

[16] D. Rebut, De la responsabilité contractuelle du fait d’autrui et de son caractère autonome, RRJ 1996-2.409, spé n°37 – G. Viney, P. Jourdain, S. Carval, Les conditions de la responsabilité, LGDJ 2013, 4ème éd., n° 814 et s..

[17] Il est cependant difficile d’identifier par cette décision en quoi consisterait concrètement ladite valorisation.

[18] En l’espèce, le rapport d’un encadrant pour cinq participant a été jugé suffisant.

[19] D’ailleurs, mais à propos du seul mineur incité, V. C. pén., art. 227-19 (N° Lexbase : L2643L4N).

[20] Cf. définitions de la faute extracontractuelle issues du projet de réforme de la responsabilité civile présenté le 13 mars 2017 et de la proposition de loi sénatoriale n° 678 enregistrée le 29 juillet 2020 et portant réforme de la responsabilité civile.

[21] Cass. crim., 12 janvier 2010, n° 09-81.799, F-P+F (N° Lexbase : A7767EQQ).

[22] C. civ., art. 1231-1 (N° Lexbase : L0613KZQ) (ancien article 1150 N° Lexbase : L1251ABX).

[23] P. Le Tourneau, op. cit., n° 3122.104

[24] Dans le cas contraire, c’est l’article 1242 du Code civil (N° Lexbase : L0948KZ7) qui aurait pu fonder une condamnation.

[25] V. supra.

[26] Ch. Quezel-Ambrunaz, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, Dalloz, 2010, n° 3 ; Droit du contrat, Lamy 2019, n° 2436 et s..

[27] M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi-contrats, PUF, 4ème éd., 2019, n° 226.

[28] M. Eloi et aliiLa faute de la victime dans la responsabilité civile extra-contractuellein Études à la mémoire de Chr. Lapoyade-Deschamps, PUB, 2003, p. 47.

[29] Droit de la responsabilité, Lamy, n° 279.42 ; Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 5ème éd., 2018, n° 260.

[30] Articles 1233-1 du projet présenté en mars 2017 et 1233 de la proposition sénatoriale.

[31] Le projet de réforme propose en effet d’amender le régime découlant de l’arrêt « Blieck » (Ass. plén., 29 mars 1991, n° 89-15.231 N° Lexbase : A0285AB8) en ne retenant la responsabilité des associations « de loisirs » du fait de leurs membres que si elles agissent « à titre professionnel » (ce qui ne sera pas le cas des associations estudiantines) et en transformant cette responsabilité en responsabilité pour faute présumée (démonstration possible de l’absence de faute) – article 1248 du projet et 1247 de la proposition sénatoriale.

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Projet « Dupond-Moretti » : la réforme de trop ?

Restaurer la confiance des français dans la Justice. L’ambition – sous forme d’invocation – était louable. Pourtant depuis sa présentation mercredi en Conseil des ministres, le projet de loi présenté par le Garde des Sceaux Éric Dupond-Moretti essuie une volée de bois vert dans le monde judiciaire et en particulier, logiquement, du côté des avocats pénalistes. Le point sur une réforme qui a du mal à convaincre.

Un projet fourre-tout trop ou pas assez ambitieux ?

Premier point d’achoppement. Le moins que l’on puisse dire est que le texte est éclectique. Alors qu’il ne compte « que » 36 articles, il aborde de front de nombreux aspects de la procédure, des audiences filmées – mesure phare, out tout du moins médiatique du projet – à la réforme de l’application des peines, en passant par les perquisitions de cabinets d’avocats, la limitation de la durée des enquêtes préliminaires ou encore le travail des détenus. Sur ce dernier point, il est à noter que le consensus est cependant quasi acquis. C’est à souligner car c’est l’un des rares articles du projet à faire l’objet d’un tel accord. La reconnaissance de « droits sociaux aux personnes détenues dès lors qu’ils sont utiles à leur réinsertion » n’y est sans doute pas étrangère.

Pour le résumer, on pourrait ordonner le projet de loi autour de quatre grandes thématiques :

> Les dispositions relatives aux professionnels du droit. Rapidement ici. Un Code de déontologie, préparé par l’instance nationale de chacune des professions concernées, est prévu pour : les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, les commissaires de justice, les greffiers des tribunaux de commerce et les notaires. Par ailleurs, en cas de réclamation, une conciliation devra être envisagée en première intention. Enfin, le fameux article 700 du Code de procédure civile, relatif aux frais exposés et non compris dans les dépens, pourrait être modifié et l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 amendé pour permettre « la production en justice de tout élément nécessaire à la justification des sommes demandées au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ». Guère de remous ici.

> La diffusion (et l’enregistrement) des audiences. C’est ici la sempiternelle loi de 1881 sur la liberté de la presse qui se voit complétée et affublée d’un nouvel article 38 quater afin de permettre l’enregistrement d’une audience « pour un motif d’intérêt public en vue de sa diffusion ». Cet enregistrement est strictement encadré et défini. Deuxième point d’achoppement. En voulant « faire entrer la justice dans le salon des particuliers », d’aucuns considèrent la mesure comme une mesure « marketing » ou encore « un gadget qui n’est pas à la hauteur des enjeux » (Christian Saint-Palais, président de l’Association des Avocats pénalistes, dans une interview donnée à l’Obs. le 14 avril 2021).

> La fin de la réduction automatique de peines et le contrat pénitentiaire. Exit donc la réduction de peines automatiques, « illisible et incompréhensible » selon les propres mots du ministère de la Justice. Désormais, c’est le juge de l’application des peines qui s’y collera. Il pourra ainsi accorder des réductions de peines allant jusqu’à six mois par année de détention pour les condamnés ayant « donné des preuves suffisantes de bonne conduite ou qui ont manifesté des efforts sérieux de réinsertion ». Une mesure jugée quant à elle « populiste ».
Notons ici que la détention provisoire est elle aussi remodelée afin de la limiter aux seuls cas où elle est indispensable.

Haro sur la réforme des assises

Aujourd’hui, un procès d’assises c’est entre treize mois et trois ans d’audiencement. Conséquence inévitable : un encombrement qui n’a de cesse d’augmenter. L’objectif est clairement défini : il s’agit ici de réduire les flux de moitié. « Je veillerai à ce que les enquêtes préliminaires restent préliminaires et ne soient pas éternelles », avait annoncé le Garde des Sceaux. Troisième pan de la réforme, et troisième point d’achoppement, qui constitue sans doute la pierre angulaire des mécontentements relatifs au projet.

> Le déroulement de la procédure (pénale). Sont ici concernés (1) limitation de la durée des enquêtes préliminaires (deux ans + un an), « un épiphénomène » selon Ludovic Friat, secrétaire général de l’Union syndicale des magistrats. En effet, selon les chiffres de la Chancellerie, en 2020, 3 % seulement des enquêtes préliminaires étaient ouvertes depuis plus de trois ans ; (2) secret de la défense, consacré par un nouvel article préliminaire du Code de procédure pénale : « Le respect du secret professionnel de la défense est garanti au cours de la procédure dans les conditions prévues par le présent code », précision étant faire que « lorsque la perquisition est justifiée par la mise en cause de l’avocat, elle ne peut être autorisée que s’il existe contre celui-ci des raisons plausibles de le soupçonner d’avoir commis ou tenté de commettre l’infraction qui fait l’objet de la procédure ». Autre point intéressant ici, l’encadrement pour le moins strict « des données de connexion liées à l’utilisation d’un réseau ou d’un service de communications électroniques » d’un avocat ; (3) et généralisation des cours criminelles départementales. Jusqu’alors en phase d’expérimentation dans 24 départements, elles devraient être étendues à l’ensemble du territoire au 1er janvier 2022. Le bilan de l’expérimentation serait en effet positif, notamment en termes de délais, qui s’en trouveraient largement réduits permettant ainsi de désengorger de façon significative les cours d’assise mais également de réduire les taux de recours à la correctionnalisation. Une aubaine ? Pas vraiment. Car le moins que l’on puisse dire est que ce pan du projet de loi fait grincer les dents. Quatrième point d’achoppement. En généralisant les cours criminelles départementales pour les crimes punis jusqu’à vingt ans de prison, le Garde des sceaux s’est enfoncé un clou dans le pied. Et pour cause. L’ancien avocat pénaliste avait lui-même ouvertement contesté le procédé, le qualifiant de « mort de la cour d’assises » ! C’est que nombre d’avocats pénalistes sont attachés intrinsèquement aux cours d’assises, vestige révolutionnaire d’une « démocratie directe » et d’un idéal de justice populaire. En effet, dans les cours criminelles départementales, il n’y a plus de jurés, mais des magistrats. Et c’est précisément là que le bât blesse.

Le projet sera examiné dès le mois de mai en procédure accélérée devant le Parlement. Les syndicats de magistrats sont d’ores et déjà vent debout, dénonçant, outre une absence de concertation, une déconnexion totale de la réalité et des moyens. À l’instar de Christian Saint-Palais, président de l’Association des Avocats pénalistes, pour qui le projet « vient saupoudrer des mesurettes sur des dispositions où parfois nul ne l’attendait ». Pis, il dénonce des « dispositions […] mal rédigées et [qui] laissent planer des ambiguïtés préoccupantes sur des sujets graves comme les perquisitions de cabinets d’avocats ».

lexbase

[Jurisprudence] L’obstination des plaideurs à l’origine d’un spectaculaire revirement de jurisprudence de l’Assemblée plénière : il n’y a pas de cause perdue !

L’arrêt rendu le 2 avril 2021 marque un revirement de jurisprudence inattendu et important qui met fin à une solution appliquée depuis cinquante ans puisque l’Assemblée plénière de la Cour de cassation énonce que le changement de norme (prétorien ou législatif) implique désormais la possibilité de présenter un moyen de cassation qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation l’ayant saisi en raison de ce changement dans la règle applicable.

En l’espèce, un salarié s’estimant victime d’une discrimination syndicale saisit un conseil des prud’hommes en vue d’obtenir un nouveau positionnement professionnel et des rappels de salaires, ainsi que des dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral. Devant la cour d’appel, il fait valoir qu’il a travaillé sur différents sites où il explique avoir été exposé à l’amiante, et à ce titre, présente une demande additionnelle en paiement de dommages-intérêts en réparation d’un préjudice d’anxiété.

Dans son arrêt du 1er avril 2015, la cour d’appel de Paris accueille cette demande et condamne l’employeur au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, sans rechercher si les établissements dans lesquels le salarié avait été affecté figuraient sur la liste des établissements éligibles au dispositif de l’allocation de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante (ACAATA), mentionnée à l’article 41 de la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la Sécurité sociale pour 1999 (N° Lexbase : O2143BLX). 

L’employeur, s’appuyant sur une jurisprudence bien établie de la Chambre sociale de la Cour de cassation [1] selon laquelle l’indemnisation du préjudice d’anxiété lié à une exposition à l’amiante n’est possible qu’au bénéfice des salariés ayant travaillé dans un des établissements figurant sur une liste mentionnée à l’article 41 de la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale [2] pour 1999, forme un pourvoi en cassation qui, sans surprise, est accueilli par la Haute juridiction qui casse l’arrêt d’appel par arrêt du 28 septembre 2016, et renvoie l’affaire devant la même cour d’appel autrement composée.

Par arrêt en date du 5 juillet 2018, la cour d’appel de renvoi de Paris constate que les conditions de l’indemnisation ne sont pas réunies et rejette, en conséquence, la demande d’indemnisation du salarié. 

L’affaire aurait pu en rester là, sauf que la Cour de cassation, réunie en Assemblée plénière, a opéré, à l’occasion d’un arrêt rendu le 5 avril 2019, un important revirement de jurisprudence en reconnaissant à tout salarié justifiant d’une exposition à l’amiante, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, la possibilité d’agir contre son employeur sur le fondement du droit commun régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, quand bien même il n’aurait pas travaillé dans l’un des établissements figurant sur la liste mentionnée à l’article 41 de la loi du 23 décembre1998 précitée [3].

L’absence de signification de l’arrêt rendu le 5 juillet 2018 par la cour d’appel de renvoi entre les parties permet au salarié débouté de former un second pourvoi dans lequel il se prévaut bien évidemment du revirement intervenu.

A priori, ce nouveau moyen avait peu de chance de prospérer dès lors que, en se fondant sur une lecture a contrario des dispositions de l’article L. 431-6 du Code de l’organisation judiciaire [4], la Cour de cassation affirme, depuis 1971, que tout moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi contre une décision rendue par une juridiction du fond de renvoi conformément à l’arrêt de cassation l’ayant saisie, même si un revirement de jurisprudence était intervenu postérieurement à cet arrêt, était irrecevable[5]. Contre toute attente, ce nouveau moyen est reçu par l’Assemblée plénière en raison du revirement de jurisprudence intervenu sur la question en jeu ! 

Dans l’arrêt rendu le 2 avril 2021, l’Assemblée plénière procède à spectaculaire revirement de jurisprudence au motif que la prise en considération d’un changement de norme, tel un revirement de jurisprudence, tant qu’une décision irrévocable n’y a pas mis un terme, relève de l’office du juge auquel il incombe alors de réexaminer la situation à l’occasion de l’exercice d’une voie de recours. 

L’arrêt commenté est intéressant à plus d’un titre ! 

D’une part, il marque un abandon partiel de la règle de l’irrecevabilité issue de l’arrêt de 1971 en présence de tout changement de norme, ce qui implique, outre le cas des revirements de jurisprudence, les évolutions de la loi. La rigueur de la règle de l’irrecevabilité cède donc le pas à une souplesse procédurale dont rien ne permet d’affirmer aujourd’hui qu’elle ne sera pas tempérée à l’avenir par la Cour de cassation elle-même, eu égard à la généralité de l’expression « un changement de norme » qui, si elle traduit la volonté de la Haute juridiction d’englober toutes les situations dans lesquelles un changement dans les règles applicables intervient – que ce changement ait une origine législative ou prétorienne – est riche de sens, et donc sujette à interprétation. 

D’autre part, il porte le sceau de la reconnaissance par la Cour de cassation de son rôle normatif. Nul n’ignore combien la Cour de cassation a parfois pu se montrer timide pour reconnaître le rôle normatif qu’elle peut avoir, notamment en raison de l’article 5 du titre préliminaire du Code civil (N° Lexbase : L2230AB9) prohibant les arrêts de règlement. Or, dans l’arrêt rendu le 2 avril 2021, la Cour de cassation fait une référence explicite à la contribution de ce revirement « tant à la cohérence juridique qu’à l’unité de la jurisprudence ». Il y a donc ici une reconnaissance pleine et entière de son rôle normatif, ce dont nous nous réjouissons. 

Au-delà de ces apports qui mériteraient des développements sur lesquels d’autres auteurs ont fait le choix de se focaliser, il nous semble que cet arrêt mérite avant tout d’être commenté sur les causes de son existence, et pas seulement sur les conséquences qu’il emporte. De ce point de vue, l’attention du lecteur sera attirée ici sur le fait qu’il nous semble que le revirement de jurisprudence auquel procède l’Assemblée plénière se fonde principalement sur une conception renouvelée de la sécurité juridique (I), comme du respect des droits fondamentaux processuels dont le contenu est enrichi (II).

I. Une conception renouvelée de la sécurité juridique

À lire le communiqué de presse qui accompagne l’arrêt du 2 avril 2021, il semblerait qu’une des composantes du raisonnement de l’Assemblée plénière expliquant le revirement de jurisprudence auquel elle procède réside dans une conception renouvelée de la notion de sécurité juridique qui constituait le fondement de la règle de l’irrecevabilité (A) ; renouvellement de la conception à laquelle la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) n’est pas étrangère (B). 

A. La sécurité juridique : fondement de la règle de l’irrecevabilité

La question de savoir si un plaideur est recevable à soumettre à la même Chambre de la Cour de cassation une question qu’elle a déjà jugée contre lui dans le même litige, après que la juridiction de renvoi ait statué conformément à la solution dégagée par la Haute juridiction, s’est posée pendant longtemps, sans que la jurisprudence ou la doctrine n’y apporte une réponse ferme. Des arrêts vont se prononcer pour la recevabilité [6], d’autres dans le sens de l’irrecevabilité [7]. Cette incertitude a subsisté pendant plus d’un siècle, jusqu’à ce que la question soit tranchée par la Chambre mixte dans l’arrêt précité du 30 avril 1971. Déduite a contrario des termes de l’article 15 de la loi de 1967 (devenu l’article L. 431-6 COJ), par une interprétation audacieuse, cette solution se fonde pourtant davantage sur des considérations d’ordre pratique, plus que d’ordre juridique.

En effet, il a pu paraître peu satisfaisant d’imaginer la Cour de cassation devoir trancher de nouveau une question de droit sur laquelle elle se serait déjà prononcée, à la requête de plaideurs obstinés et ayant les moyens de leurs ambitions, au risque de la voir dire le droit en sens contraire dans le même procès. En d’autres termes, dans l’arrêt du 30 avril 1971, et bien qu’elle ne l’exprime pas en ces termes, la Chambre mixte se fonde sur le raisonnement suivant : les impératifs de bonne administration de la justice et de sécurité juridique commandent la règle de l’irrecevabilité du moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt l’ayant saisie. Durant cinquante ans, ce raisonnement va tenir, malgré les critiques toujours plus nombreuses, car il peut y avoir quelque injustice, si un revirement de jurisprudence est intervenu entre-temps, à ce que le plaideur déjà jugé ne puisse en bénéficier en formant un pourvoi contre l’arrêt de la juridiction de renvoi.

Si nous laissons volontairement de côté l’argument tiré d’une bonne administration de la justice pour la raison évidente qu’il peut tout aussi bien justifier le maintien de la règle de l’irrecevabilité que son évincement, quid de l’argument tiré de la sécurité juridique des plaideurs ? Le communiqué de presse qui accompagne l’arrêt du 2 avril 2021 précise que la décision du 30 avril 1971 était justifiée par « des préoccupations de bonne administration de la justice, par une conception classique de la sécurité juridique et visait à la fois à éviter que la Cour de cassation adopte successivement des positions contraires dans une même affaire et à mettre un terme au litige ». Un « conception classique“ de la sécurité juridique ? Il y aurait donc une conception moderne de la sécurité juridique, et ce serait elle qui fonderait, en partie au moins, le revirement opéré par l’Assemblée plénière ? À notre sens, il n’existe qu’une seule conception de la sécurité juridique : celle qui permet aux justiciables de garder le droit prévisible malgré son caractère nécessairement évolutif. C’est la prévisibilité de la norme, et de la manière dont elle est interprétée, qui garantit la sécurité juridique. De ce point de vue, il n’y a pas, nous semble-t-il, de conception « classique » ou « moderne » de la sécurité juridique. En revanche, il y a peut-être une conception renouvelée à l’aune de la jurisprudence de la CEDH. 

B. L’influence de la jurisprudence de la CEDH

L’analyse de la jurisprudence de la CEDH met en évidence que, selon le juge européen, le principe de la sécurité des rapports juridiques tend notamment à garantir aux justiciables une certaine stabilité des situations juridiques ainsi qu’à favoriser la confiance du public dans la justice [8]. Pour le juge européen, l’incertitude « qu’elle soit législative, administrative ou tenant aux pratiques appliquées par les autorités est un facteur qu’il faut prendre en compte pour apprécier la conduite de l’État » [9]. Toutefois, l’exigence de sécurité juridique ne consacre pas, pour la CEDH, un droit acquis à une jurisprudence figée et qu’un revirement de jurisprudence, dès lors qu’il donne lieu à unemotivation renforcée, satisfait à l’impératif de prévisibilité de la norme [10]. Encore récemment, le juge européen a affirmé que « les exigences de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime des justiciables ne consacrent pas un droit acquis à une jurisprudence constante. Ainsi, une évolution de la jurisprudence n’est pas, en elle‑même, contraire à la bonne administration de la justice, dès lors que l’absence d’une approche dynamique et évolutive risquerait de faire obstacle à toute réforme ou amélioration » [11]. Pour la CEDH, non seulement aucune disposition de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme ne consacre un quelconque principe de non-rétroactivité de la jurisprudence, mais encore un tel principe ne saurait se fonder sur le principe de sécurité juridique. 

Invoquer la sécurité juridique pour maintenir la règle de l’irrecevabilité du moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt l’ayant saisie, alors qu’un changement des règles applicables était intervenu entre-temps, devenait donc difficile à l’aune des solutions dégagées par la CEDH. Cela devenait d’autant plus difficile qu’il est de moins en moins possible de soutenir sérieusement que la jurisprudence ne serait pas une source créatrice de droit, et par voie de conséquence, que la Cour de cassation ne joue pas un rôle créateur ! Il suffit pour s’en convaincre de se replonger dans les débats – passionnants – relatifs à la question de la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence, et de manière plus pragmatique dans les faits de l’espèce ayant donné lieu précisément à l’arrêt rapporté, et notamment le rapport de M. le conseiller Dominique Ponsot qui ne dit pas autre chose : « Pour autant, les nécessités d’une bonne administration de la justice, à la lumière desquelles avait été adopté l’arrêt fondateur d’une Chambre mixte du 30 avril 1971, doivent être réexaminées à l’aune des évolutions intervenues depuis, qu’il s’agisse de la reconnaissance du rôle de l’Assemblée plénière dans la formation de la jurisprudence, de l’affirmation, plus généralement, du rôle normatif de la Cour de cassation, de la diffusion de sa jurisprudence, de la motivation développée des revirements, ou encore de la différenciation des circuits de traitement des pourvois ». Nul doute qu’en intégrant les revirements de jurisprudence dans les « changements de norme », la Cour de cassation affirme son rôle de source du droit et entend maîtriser ses conséquences pour les plaideurs. Avec l’arrêt du 2 avril 2021, c’est en réalité toute la structure de la technique de cassation qui se trouve renforcée, et la conception que se fait la Cour de cassation du principe de sécurité juridique qui se trouve renouvelée pour se rapprocher de celle retenue par la CEDH.

II. Une conception renouvelée des droits fondamentaux processuels

Si le renouvellement de la conception du principe de sécurité juridique fonde pour partie le revirement opéré par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation dans l’arrêt rendu le 2 avril 2021, ce n’est qu’en partie seulement. C’est qu’en effet la question de l’irrecevabilité du moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt l’ayant saisie, alors qu’un changement de norme postérieur intervient se discute aussi sous l’angle des droits fondamentaux. Comme la Cour de cassation l’évoque elle-même dans son communiqué de presse, si le revirement opéré a notamment pour finalité de rendre totalement effectif l’accès au juge (A), il tend également à assurer une égalité de traitement entre les justiciables placés dans des situations équivalentes (B).

A. Assurer l’effectivité de l’accès au juge

Pour la Cour de cassation, prendre en considération la norme nouvelle ou modifiée pour permettre à une partie à un litige qui n’a pas encore été tranché par une décision irrévocable de bénéficier de ce changement participe de l’effectivité de l’accès au juge. Par cette affirmation, la Cour de cassation semble admettre que la solution appliquée depuis cinquante ans, et sur laquelle l’Assemblée plénière revient à l’occasion de l’arrêt commenté, méconnaissait donc le droit au juge dont peut se prévaloir tout justiciable. 

Tout d’abord, il convient de rappeler qu’aucune disposition ne consacre expressément un droit au juge, et qu’il s’agit là d’une consécration de la CEDH [12] fondée sur des arguments tels que la prééminence du droit, les principes généraux du droit, parmi lesquels « le principe selon lequel une contestation civile doit pouvoir être portée devant un juge compte au nombre des principes fondamentaux de droit universellement reconnus », et le texte même de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (N° Lexbase : L7558AIR), dont les juridictions françaises ont admis l’existence.

Ensuite, que contrairement au recours effectif de l’article 13 qui vise à assurer une protection réelle des droits reconnus par la Convention dans les États contractants, le recours au juge de l’article 6 § 1 concerne que la possibilité de faire trancher un différend de nature civile ou pénale devant une juridiction interne, ce qui ne met pas nécessairement en cause la violation d’un droit reconnu par la Convention européenne des droits de l’homme. De plus, le recours de l’article 13 doit être ouvert devant une instance nationale qui peut ne pas être un « tribunal » au sens de l’article 6 § 1 (même s’il doit s’agir d’une autorité compétente, indépendante et impartiale).

Enfin, que l’effectivité du d’accès au juge ne suppose pas l’existence d’un droit absolu, ce qui conduit la Cour à admettre des limites fondées sur l’intérêt général ou encore sur le respect d’une bonne administration de la justice. Elle reconnaît donc aux États une certaine marge d’appréciation, tout en vérifiant que le droit à un tribunal n’a pas été atteint dans sa substance même, que le but poursuivi par la limitation est légitime, et qu’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé [13]. À ce titre, la CEDH a jugé conforme à l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, par exemple : la réglementation des délais pour agir[14], pourvu qu’ils soient raisonnables [15], l’obligation de constituer avocat [16], l’obligation, à peine d’irrecevabilité de la demande, de constituer une sûreté, au prorata de la valeur de l’objet de la contestation et des frais prévisibles[17], ce qui n’est pas le cas de la cautio judicatum solvi imposée à un étranger [18], ou encore l’obligation pour le demandeur d’exécuter la décision frappée de pourvoi en cassation à peine de radiation de l’affaire du rôle, puis de péremption de l’instance à défaut d’exécution dans le délai de deux ans[19] prévu par le Code de procédure civile [20].

La solution antérieure à l’arrêt rapportée méconnaissait-elle réellement l’effectivité du droit au juge, laquelle implique, par voie de conséquence, l’effectivité du droit à un recours juridictionnel effectif ? En décidant de prendre désormais en considération dans un procès en cours tout changement de norme, dont les revirements de sa jurisprudence, tant qu’une décision irrévocable, c’est-à-dire une décision qui n’est plus susceptible de faire l’objet d’un recours, n’a pas mis un terme au litige, la Cour de cassation permet aux parties de bénéficier d’une évolution de jurisprudence intervenue depuis la première cassation, ce que la solution antérieure ne permettait pas. Puisqu’une nouvelle norme est intervenue – plus favorable pour le plaideur –, le demandeur, dès qu’aucune décision irrévocable ne tranchant le litige au fond est intervenue, et que les délais de recours sont encore disponibles, devrait pouvoir en profiter en exerçant les voies de droit lui permettant d’obtenir gain de cause. En lui interdisant de le faire, alors que la décision qui lui est défavorable n’a pas acquis l’autorité de la chose jugée, il est possible de considérer que la solution ancienne portait une atteinte manifeste au droit au juge. Mais, comme nous venons de le voir, le droit au juge n’est pas un droit absolu, et la CEDH admet qu’il y soit porté certaines limites, pourvu que le droit à un tribunal n’ait pas été atteint dans sa substance même, que le but poursuivi par la limitation soit légitime, et qu’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Était-ce le cas ? La réponse se discute au regard des arguments qui fondaient la solution retenue depuis cinquante ans, mais cela mériterait un espace dont nous ne disposons pas dans le format qui est le nôtre ici. Aussi intéressante que puisse être une telle discussion, il convient toutefois de reconnaître que la solution retenue dans l’arrêt du 2 avril 2021 améliore assurément l’effectivité du droit au juge en permettant aux plaideurs de se prévaloir d’un revirement de jurisprudence dans une instance ou aucune décision irrévocable n’est venue trancher le litige. 

B. Garantir l’égalité de traitement des justiciables placés dans des situations équivalentes

L’égalité de traitement des justiciables dans l’application de la loi est un principe qui a été longtemps négligé, surtout en matière pénale où la doctrine n’a d’yeux que pour le principe d’individualisation des peines qui, dans son application, peut pourtant donner lieu au sein d’une même juridiction à des écarts significatifs entre les condamnations prononcées qui interrogent. Si un travail significatif est réalisé au sein des juridictions pour juguler les disparités qui peuvent exister entre les différentes formations de jugement d’un même tribunal ou d’une même cour d’appel, conduisant à l’élaboration d’outils d’aide à la décision, y compris dans le champ de la répression pénale [21], la problématique semble avoir du mal à trouver une réponse juridique viable et qui soit conforme aux principes fondamentaux qui irrigue les procédures civile et pénale. Il n’est donc pas anodin, selon nous, que la Cour de cassation s’empare de ce principe dans l’arrêt rendu le 4 avril 2021. Le principe d’égalité de traitement s’inscrit parmi les principes fondamentaux de l’Union européenne, et le principe d’équivalence auquel la Cour de justice se réfère pour encadrer l’autonomie procédurale des États membres, a pour finalité d’assurer une égalité de traitement entre les justiciables sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne. En droit interne, la Cour de cassation s’est peu emparée de ce principe. Une recherche rapide montre que, quelques arrêts seulement y font explicitement référence, et aucun ne concerne le champ de la procédure civile. Le principe d’égalité constitue pourtant un principe à valeur constitutionnelle figurant dans la devise de notre République, et il est consacré à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. 

Ce principe dispose d’une triple dimension : égalité devant la loi ; égalité dans la loi ; égalité par la loi [22]. C’est précisément l’égalité par la loi que l’Assemblée plénière de la Cour de cassation mobilise, pour la première fois à notre connaissance, dans le champ de la procédure civile ! Il s’en est fallu de peu que cet arrêt du 2 avril 2021 ne voit jamais le jour. Son existence ne tient qu’à une absence de signification de l’arrêt rendu par la cour d’appel de renvoi. Si la Cour de cassation avait maintenu sa solution antérieure, cela aurait conduit à priver le demandeur de la possibilité de se prévaloir d’un changement de norme issu du revirement de jurisprudence résultant de l’arrêt de 2019 qui permet à tout salarié justifiant d’une exposition à l’amiante, la possibilité d’action contre son employeur sur le terrain du droit commun en dépit de l’absence de l’établissement concerné du dispositif ACAATA de la loi du 23 décembre 1998. Ce changement qui laissait au plaideur la possibilité d’entrevoir une lueur d’espoir aurait été étouffé dans l’œuf si le revirement du 2 avril 2021 n’était pas intervenu, alors même que les plaideurs se trouvant dans une situation équivalente, mais n’ayant pas encore formé un pourvoi en cassation, auraient pu s’en prévaloir ! Très clairement, la rupture d’égalité de traitement entre les justiciables aurait été alors pleinement consommée. 

Bien plus que le vieillissement de la règle de l’irrecevabilité fondée sur « une conception classique de la sécurité juridique » ou l’amélioration de l’effectivité du droit au juge, c’est bien la mobilisation du principe d’égalité de traitement des justiciables qui fonde, selon nous, l’argument le plus sérieux et le plus pertinent du revirement opéré par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation dans l’arrêt du 4 avril 2021. L’application de ce principe par la Haute juridiction dans le champ de la procédure civile vient enrichir le contenu des droits fondamentaux processuels, et ce faisant, ouvre la voie à un nouveau contentieux dont il reviendra aux plaideurs de s’emparer.

À retenir : avec l’arrêt du 2 avril 2021, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation apporte une exception à la règle d’irrecevabilité du moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt l’ayant saisie. Quand un changement de norme postérieur intervient, un tel moyen est désormais recevable devant la Cour de cassation.

[1] Cass. soc., 11 mai 2010, n° 09-42.241, FP-P+B+R (N° Lexbase : A1745EXW).

[2] Loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999 (N° Lexbase : O2143BLX).

[3] Ass. plén., 5 avril 2019, n° 18-17.442 (N° Lexbase : A1652Y8P) ; Confirm. : Cass. soc., 11 septembre 2019, deux arrêts : n° 17-26.879, FP-P+B (N° Lexbase : A4741ZNW) et n° 17-18.311, FP-P+B (N° Lexbase : A4741ZNW).

[4] COJ, art. L. 431-6 (N° Lexbase : L7943HNI).

[5] Cass. ch. mixte, 30 avril 1971, n° 61-11.829 (N° Lexbase : A5413CKP) – Confirm. : Ass. plén., 21 décembre 2006, deux arrêts : n° 05-11.966 (N° Lexbase : A0884DTW) et n° 05-17.690 (N° Lexbase : A0967DTY) ; Ass. plén., 19 juin 2015, n° 13-19.582 (N° Lexbase : A3759NLS).

[6] Cass. crim., 21 février 1835, Bull. crim., n° 55. 

[7] Cass. crim., 17 janvier 1835, Bull. crim. n° 64.

[8] CEDH, 5 octobre 2017, Req. 32269/09, Mazzeo c/ Italie (N° Lexbase : A8467WTR).

[9] CEDH, 20 octobre 2011, Req. 13279/05, Nejdet Şahin et Perihan Şahin c/ Turquie (N° Lexbase : A8911HYP).

[10] CEDH, 26 mai 2011, Req. 23228/08, Legrand c/ France (N° Lexbase : A4634HSG) ; CEDH, 18 décembre 2008, Req. 20153/04, Unedic c/ France (N° Lexbase : A8770E9P).

[11] CEDH, 12 juillet 2018, Req. n° 22008/12, Allègre c/ France, req. n° 22008/12 (N° Lexbase : A7977XXQ).

[12] CEDH, 21 février 1975, Req. 4451/70, Golder c./ Royaume-Uni (N° Lexbase : A1951D7E). 

[13] CEDH 28 mai 1985, Req. 8225/78 Ashingdane c/Royaume-Uni (N° Lexbase : A2007AWA).

[14] Comm. EDH, Req. 11-122/84, Victor Welter c/Suède, DR no 45, 2 décembre 1985 ; Comm. EDH, Req.10.857/84, Georges et Louise Bricmont c/Belgique, DR no 48, 15 juillet 1986.

[15] Comm. EDH, 6 octobre 1982, Req. 9707.82.

[16] CEDH 24 novembre1986, Req. 9063/80, Gillow c/Royaume-Uni (N° Lexbase : A1937NTW) ; CEDH 27 février 2001, Req. 35237/97, Adoud et Bosoni c/France (N° Lexbase : A8216AW9) ; CEDH 26 avril 2001, Req. 32911/96  Meftah c/France (N° Lexbase : A1829AZR) ; CEDH 12 janvier 2016, Req. 48074/10, Rodriguez Ravelo c/Espagne, (N° Lexbase : A5139N3Q) ; CEDH 23 avril 2015, Req. 29369/10, Morice c/France (N° Lexbase : A0406NHI).

[17] CEDH 28 octobre 1998, Req. 22924/93, Aït-Mouhoub c/France (N° Lexbase : A8225AWK). 

[18] Comm. EDH, 28 février 1979, Req. 7973/77. 

[19] CEDH 25 sept embre 2003, Req. 45840/99, Bayle c/France (N° Lexbase : A6915C9Y) ; CEDH 31 mars 2011, Req. 34658/07, Chatellier c/France (N° Lexbase : A5685HMI) ; CEDH 10 octobre 2013, Req. 37640/11, Pompey c/France (N° Lexbase : A4752KMX).

[20] CPC, art. 1009-2 (N° Lexbase : L5883IA7) ; CPC, art. 1009-3 (N° Lexbase : L1239H4N). 

[21] Y. Joseph-Ratineau (dir.)  Barémisation et droit pénal, rapport de recherche, [lien]  – v. aussi : La barémisation de la justice, colloque organisée à la Cour de cassation par la Mission de recherche droit et justice 17 décembre 2020 [lien].

[22] Franck Claude, Le principe d’égalitéin Les techniques juridictionnelles du contrôle de constitutionnalité des lois – Dix ans de saisines parlementaires, Annuaire international de justice constitutionnelle, 1987, pp. 191-197.

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[Brèves] Éligibilité des télétravailleurs aux titres-restaurant : la saga judiciaire continue

► À l’inverse des juges du tribunal judiciaire de Nanterre qui avaient refusé l’attribution des titres restaurant aux télétravailleurs (TJ Nanterre, 10 mars 2021, n° 20/09616 N° Lexbase : A57134KS), les juges parisiens considèrent que les salariés en situation de télétravail doivent bénéficier des titres-restaurant pour chaque jour travaillé au cours duquel le repas est compris dans leur horaire de travail journalier dès lors que les conditions d’exercice de leurs fonctions sont similaires à celles des salariés présents sur site.

Dans les faits. Les salariés d’une société bénéficient de tickets-restaurant. La majorité d’entre eux sont placés en télétravail à compter du 17 mars 2020, en raison de la crise sanitaire liée à la pandémie de covid-19. Par courriel du 20 avril 2020, ils sont informés de la décision de la société de réserver l’attribution des titres restaurant aux seuls employés travaillant sur site et non à ceux exerçant leur activité en télétravail. Le CSE a fait part de son désaccord quant à cette position qui méconnaitrait l’égalité de traitement entre les salariés et a saisi le tribunal judiciaire.

Les arguments de la société. La société estime que le titre-restaurant a pour objectif de permettre au salarié de se restaurer lorsque celui-ci ne dispose pas d’un espace pour préparer son repas, ce qui s’accorde peu avec le salarié en télétravail qui dispose de sa cuisine personnelle et qui n’a donc pas à se limiter à des plats immédiatement consommables. Elle ajoute que si le télétravailleur fait le choix de ne pas travailler depuis son domicile mais depuis un autre lieu, par exemple un espace de co-working, cela ne résulte que de ses convenances personnelles et ne saurait lui créer le moindre droit vis-à-vis de son employeur. Enfin, elle allègue que la réglementation et les conditions d’utilisation des titres-restaurants ne sont pas compatibles avec la situation du télétravailleur. Elle souligne sur ce point que l’usage du titre-restaurant est restreint à certains établissements, à proximité du lieu de travail et sur les jours de travail, ce qui empêche que ces titres soient utilisés pendant le temps libre du salarié, et notamment lorsque le salarié est chez lui.

La position du tribunal judiciaire. Énonçant la solution susvisée, le tribunal estime que la société ne justifie pas de ce que les télétravailleurs se trouvent dans une situation distincte en raison notamment des conditions d’exercice de leurs fonctions de sorte que le refus de leur attribuer des titres restaurant ne repose sur aucune raison objective en rapport avec l’objet des titres restaurant.

Au contraire de ce qui est soutenu par l’employeur, les conditions d’utilisation des titres restaurant sont tout à fait compatibles avec l’exécution des fonctions en télétravail puisqu’elles ont pour principe directeur de permettre au salarié de se restaurer lorsque son temps de travail comprend un repas, et qu’à ce titre, les télétravailleurs se trouvent dans une situation équivalente à celle des salariés sur site.

Pour aller plus loin :

  • lire C. Moronval, Exclusion des télétravailleurs du bénéfice des titres-restaurant, Lexbase Social, mars 2021, n° 858 (N° Lexbase : N6776BYM).
  • sur l’indemnisation des télétravailleurs, v. l’infographie Frais de télétravail : quel remboursement par l’employeur ? (N° Lexbase : N6755BYT) ;
  • v. également ÉTUDE : Le télétravail, Le statut du salarié en télétravail, in Droit du travail, Lexbase (N° Lexbase : E2037GAP).
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[Jurisprudence] Quand la Cour de cassation rappelle quelques fondamentaux de procédure civile, ce n’est pas sans susciter quelques émotions…

L’arrêt rendu le 4 mars 2021 par la Cour de cassation est riche d’enseignements et de rappels utiles, qu’il s’agisse des conséquences pour le plaideur de ne pas avoir récusé son juge dans les temps, des règles relatives à l’appel des jugements mixtes ou encore de l’appréciation de l’acquiescement implicite au jugement.

En l’espèce, une station d’épuration ainsi qu’un château d’eau sont construits, à l’initiative de la commune du Diamant, située sur l’île de la Martinique, sur une parcelle de terrain dont la propriété est revendiquée par la société Cofic qui, s’estimant victime d’une voie de fait sur sa parcelle, assigne en réparation la commune du Diamant devant un tribunal de grande instance le 16 octobre 2007, et attrait en intervention forcée, le 7 juillet 2009, devant cette même juridiction, le syndicat intercommunal du centre et du sud de la Martinique (le syndicat intercommunal), auquel la commune du Diamant prétend avoir transféré les compétences d’assainissement sur le terrain de la société Cofic. 

Par jugement du 20 avril 2010, le tribunal dit que la prise de possession du terrain appartenant à la société Cofic est constitutive d’une voie de fait imputable à la commune du Diamant, rejette la demande tendant à voir constater que la compétence d’assainissement a été transférée au syndicat intercommunal, ainsi que le moyen tiré de la déchéance quadriennale opposé par la commune du Diamant à la demande d’indemnisation présentée par la société Cofic, et, avant dire droit, ordonne une expertise sur l’évaluation du préjudice. 

Par jugement du 19 novembre 2013, le tribunal condamne la commune du Diamant à payer à la SARL Cofic une somme à titre d’indemnisation de la voie de fait commise sur la parcelle dont elle revendique la propriété, outre les intérêts. 

Le syndicat intercommunal interjette appel de ce jugement le 12 juin 2014, ainsi que la commune du Diamant. Le conseiller de la mise en état déclare irrecevable l’appel du syndicat intercommunal, et par suite, l’appel incident de la commune du Diamant. Cette ordonnance du conseiller de la mise en état est infirmée par la cour d’appel de Fort-de-France statuant sur déféré, laquelle déclare l’appel du syndicat intercommunal recevable par arrêt du 22 novembre 2016.

Le 16 juillet 2015, la commune du Diamant interjette appel du jugement rendu le 20 avril 2010 par le tribunal de grande instance, lequel est déclaré recevable par le conseiller de la mise en état dans une ordonnance du 15 décembre 2016, tout comme l’appel incident du syndicat intercommunal qui, selon la cour d’appel, a intérêt à discuter les prétentions de la SARL Cofic, même dirigées à l’encontre de la seule commune du Diamant, puisqu’il serait susceptible d’en supporter les conséquences en vertu des dispositions du Code général des collectivités territoriales, et alors même qu’elle constate dans sa décision que le jugement entrepris n’a prononcé aucune condamnation contre le syndicat et l’a même mis hors de cause. La cour d’appel rejette les demandes de sursis à statuer et d’irrecevabilité des conclusions de la société Cofic qui soulevaient, notamment, la nullité de l’ordonnance déférée en raison de la participation du conseiller de la mise en état à la formation de jugement, alors que ce dernier avait statué en déféré contre une autre ordonnance rendue entre les mêmes parties dans l’autre instance d’appel concernant le jugement du 19 novembre 2013, et qu’étaient repris dans l’ordonnance déférée certains éléments de motivation de l’arrêt rendu dans l’autre instance. Statuant sur déféré, la cour d’appel confirme l’ordonnance en toutes ses dispositions dans son arrêt du 14 décembre 2017. 

La société Cofic forma alors un pourvoi en cassation au sein duquel elle fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir violé, tout d’abord, l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L7558AIR) (droit à un tribunal impartial), en ayant confirmé l’ordonnance déférée et en ayant refusé de l’annuler alors même que l’arrêt a été rendu par une formation comportant en son sein un magistrat qui avait préalablement porté une appréciation sur les faits en litige (premier moyen) ; ensuite, les articles 544 (N° Lexbase : L6695H74) et 545 (N° Lexbase : L6696H77) du Code de procédure civile, en ayant confirmé l’ordonnance déférée en ce qu’elle a déclaré recevable l’appel principal de la commune du Diamant à l’encontre du jugement du 20 avril 2010, alors « que l’appel d’un jugement mixte est irrecevable s’il est interjeté après l’appel du jugement statuant sur le fond » ; enfin, les dispositions des articles 31 et 546 du Code de procédure civile, en ayant confirmé l’ordonnance déférée en ce qu’elle a déclaré recevable l’appel incident du syndicat intercommunal, alors même que, selon elle, ce dernier ne disposait d’aucun intérêt à agir contre un arrêt qui ne lui faisait pas grief. 

Dans son arrêt rendu le 4 mars 2021, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, au visa de l’article 546 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6697H78), prononce la cassation partielle de l’arrêt rendu le 14 décembre 2017 par la cour d’appel de Fort-de-France aux motifs que le syndicat intercommunal était dépourvu d’intérêt à interjeter appel dès lors que le jugement entrepris n’avait prononcé aucune condamnation à son encontre, et que ce dernier, qui n’était pas comparant en première instance, n’avait formulé aucune demande devant le tribunal. Les deux autres moyens au pourvoi sont rejetés par la Cour de cassation qui considère, d’une part, qu’en s’abstenant de solliciter, en application de l’article 342 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6751LER), la récusation du magistrat, alors que la composition collégiale de la juridiction était connue à l’avance, la partie a renoncé à s’en prévaloir, de sorte qu’elle ne peut être recevable à invoquer devant la Cour de cassation la violation de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ; d’autre part, que la cour d’appel a fait une exacte application des textes en retenant que l’article 545 du Code de procédure civile, interprété comme imposant de former appel le même jour du jugement avant dire droit et du jugement sur le fond, n’était pas applicable au jugement du 20 avril 2010, ce texte concernant les jugements « autres » que ceux visés par l’article 544 du même code. Elle a donc eu raison d’en déduire, après avoir constaté que le jugement n’avait pas été signifié, que le délai d’appel n’avait pas commencé à courir et que l’appel de la commune du Diamant était recevable.

L’arrêt rendu le 4 mars 2021 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation est riche d’enseignements, mais également de rappels qui ne sont pas inutiles. Il en est ainsi bien évidemment des conditions dans lesquelles l’impartialité du tribunal peut être remise en question, et des voies de droit offertes au justiciable pour redresser cette situation et garantir le respect de son droit à un procès équitable (I), mais également des règles qui conditionnent la recevabilité de l’appel, lesquelles ne sont pas toujours aisément identifiables, notamment en présence de jugements mixtes (II). 

I. Ne pas agir en récusation à temps, c’est renoncer à son droit à un tribunal impartial

À la lecture de l’arrêt, l’on comprend que la Cour de cassation ne nie pas, qu’en l’espèce, le Conseiller de la mise en état avait porté une appréciation juridique de nature à faire douter de son impartialité lorsqu’il a siégé ensuite en formation collégiale dans le cadre du déféré qui a été soumis à la cour d’appel (A), mais se contente d’esquiver le problème en recourant à une jurisprudence bien établie qui consiste à reprocher au plaideur de ne pas avoir fait usage de la procédure de récusation offerte par l’article 342 du Code de procédure civile, pour en déduire qu’il a « donc ainsi renoncé à s’en prévaloir » (B). 

A. Qui préjuge ne saurait juger…

Le respect du droit à un procès équitable débute par le respect du droit fondamental reconnu à toute personne à ce que sa cause entendue par un tribunal impartial. Bien que la jurisprudence ait refusé de voir dans la participation du conseiller de la mise en état à la formation collégiale statuant en déféré sur les ordonnances qu’il a rendues un élément suffisant, à lui seul, à faire douter de la partialité de ladite formation (1), cette solution est aujourd’hui largement dépassée, comme en témoigne l’arrêt rendu le 4 mars 2021 par la Cour de cassation (2). 

1) L’absence de partialité du « tribunal » résultant de la présence du conseiller de la mise en état dans la formation collégiale statuant en, déféré, sur les ordonnances dont il est l’auteur

Il est admis que la partialité peut résulter dans la connaissance, par le juge, des mêmes faits pour les mêmes parties à des instances différentes, soit que l’on se trouve dans des instances qui se succèdent dans le temps, soit successivement, soit en parallèle. De ce point de vue, il est classiquement enseigné qu’un même juge ne peut pas connaître deux fois de la même affaire, pour les mêmes faits et pour les mêmes parties car, en pareille hypothèse, il y a risque de préjugement au fond de l’affaire. Bien évidemment, la question s’est rapidement posée de savoir s’il était possible, pour le conseiller de la mise en état, de participer à la formation qui statue en déféré sur les décisions qu’il a rendues. Dans la droite ligne de la jurisprudence « Morel » [1], la Cour de cassation a considéré, dans un premier temps, que, partant de ce que le rôle du conseiller de la mise en état est d’instruire le dossier et de le mettre en état, sa fonction « « ne le met pas en état » de partialité puisqu’il s’agit de régler des questions de procédure distinctes de celles qui sont traitées au fond par le tribunal. [2] La solution se justifiait aisément dans le cas particulier du déféré par le fait que la Cour de cassation considérait – et considère encore [3] – que le déféré n’est pas un recours au sens de l’article 763 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8601LY9) . Toutefois, cette position a été dépassée avec les arrêts « Le Grand Galion » [4] et  « Laye » [5] au sein desquels la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a affirmé, au visa de l’alinéa 5 de l’article 341 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6752LES), qu’à compter de l’instant où « la composition de la formation de jugement appelée à connaître du déféré étant connue du syndicat des copropriétaires, celui-ci n’est pas recevable à invoquer, devant la Cour de Cassation la violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, dès lors qu’il avait la possibilité de récuser le conseiller de la mise en état et qu’il s’en est abstenu » ; solution ultérieurement entérinée par l’Assemblée plénière avec l’arrêt« Comet » . [6]

En admettant que la procédure de récusation pouvait être engagée à l’encontre du conseiller de la mise en état, la Cour de cassation admettait donc que le conseiller de la mise en état pouvait devenir partial dès lors qu’il avait porté, à un moment de la procédure, une appréciation juridique de nature à faire douter de son impartialité lorsqu’il siège, ensuite, dans la formation collégiale statuant sur la requête déférée à la cour contestant l’ordonnance dont il est l’auteur. Tel est le cas lorsque la motivation donnée par le conseiller de la mise en état laisse penser qu’il s’est forgé une conviction de nature à influencer l’opinion qu’il serait conduit à émettre lors de l’examen au fond. En l’espèce, nul ne sait réellement si tel était le cas dès lors que la demanderesse, dans son pourvoi, relevait simplement que le conseiller de la mise en état dont l’ordonnance était déférée avait préalablement siégé au sein de la formation collégiale qui avait connu du déféré d’une autre ordonnance prise dans le cadre d’une autre instance d’appel pour les mêmes faits et entre les mêmes parties concernant le jugement du 19 novembre 2013, et qu’il était également relevé qu’étaient repris, dans l’ordonnance déférée, certains éléments de motivation de l’arrêt rendu dans l’autre instance. La simple reprise d’éléments de motivation de l’arrêt rendu dans l’autre instance suffit-elle à démonter objectivement la partialité du magistrat auteur des deux décisions ? Pour la cour d’appel, tel n’était pas le cas puisqu’elle a considéré que la « reprise de la motivation d’un arrêt rendu préalablement entre les mêmes parties ne démontrait en aucune façon la partialité » du magistrat auteur des deux décisions. Pourtant, la motivation de l’arrêt d’appel étonne au regard de la solution retenue par la Cour de cassation dans un arrêt du 10 septembre 2009. 

2) La partialité du « tribunal » résultant de la présence du conseiller de la mise en état dans la formation collégiale statuant, en déféré, sur les ordonnances dont il est l’auteur

Dans un arrêt du 10 septembre 2009, la Cour de cassation, au seul visa de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, a admis que la seule présence du conseiller de la mise en état dans la formation statuant sur la requête déférée à la cour (CPC, art. 914, al. 2 N° Lexbase : L7247LE7)contestant l’ordonnance, rendue par lui, ayant déclaré irrecevable l’appel principal porte atteinte au droit à un tribunal impartial garanti par ce texte.[7] Avec la solution retenue dans cette décision, finalement peu importe que le conseiller de la mise en état ait porté ou non une appréciation juridique de nature à faire douter de son impartialité lorsqu’il siège dans la formation collégiale statuant sur la requête déférée à la cour, contestant l’ordonnance dont il est l’auteur, sa seule présence au sein de cette formation collégiale est légitime à faire naître un doute sur son impartialité dans l’esprit du justiciable, et lui ouvrir les portes de la récusation. S’il s’agit assurément d’une jurisprudence sévère en ce qu’elle oblige les chefs de juridiction à jongler avec la distribution des affaires pour empêcher que l’organisation et la composition des différentes formations des juridictions ne génèrent des situations dans lesquelles l’impartialité du tribunal ou de l’un de ses membres ne pourrait être mise en doute, ce qui est un exercice particulièrement complexe dans un contexte de pénurie des personnels judiciaires, elle apparaît surtout discutable par son visa ! En effet, comment justifier, dans l’arrêt du 10 septembre 2009, comme ceux qui suivront d’ailleurs, y compris l’arrêt du 4 mars 2021 commenté, l’application à la récusation des règles du procès équitable s’agissant d’une procédure qui ne constitue pas à première vue une accusation en matière pénale, ni la contestation d’un droit ou d’une obligation à caractère civil ? Des éclaircissements de la part de la Haute Juridiction seraient plus que souhaitables ! Par ailleurs, si le niveau de garantie de l’impartialité de la formation collégiale statuant sur la requête en déféré des ordonnances du conseiller de la mise en état s’accroît à l’aune de cette jurisprudence, le sentiment d’une meilleure protection du droit à un tribunal impartial fond comme neige au soleil lorsque l’analyse des arrêts rendus par la Haute juridiction sur la question, et dans la droite ligne duquel l’arrêt du 4 mars 2021 commenté s’inscrit, montre qu’il est possible, aux yeux de la Cour de cassation, plus haute autorité judiciaire de notre pays, et donc, gardienne des libertés fondamentales si l’on en croit l’article 66 de la Constitution, de déduire de l’absence de la possibilité offerte au justiciable de récuser son juge dès que la cause de récusation a été découverte, un renoncement de ce dernier à son droit à un tribunal impartial, autrement dit, à son droit un procès équitable. 

B. … Sauf accord implicite de la partie concernée

En effet, la solution retenue par la Cour de cassation, dans l’arrêt du 4 mars 2021, tend à confirmer une jurisprudence bien établie selon laquelle, si le plaideur n’a pas sollicité la récusation de son juge dès la découverte de la cause de récusation, il est réputé avoir renoncé à son droit à un tribunal impartial. Cette solution jurisprudentielle, si elle est conforme aux textes applicables en la matière (1) semble excessive et quelque peu déconnectée des réalités de la pratique au regard des dispositions de l’article 339 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1515LSW) (2).

1) Une solution conforme aux textes encadrant le droit de récusation

Si la partialité du tribunal ouvre, en droit interne, la voie de la récusation au plaideur (CPC, art. 343 N° Lexbase : L6750LEQ à 349 N° Lexbase : L6744LEI), encore faut-il qu’il use de cette faculté dès que la cause de récusation est découverte, que ce soit en dehors de l’audience (CPC, art. 344, al. 1 N° Lexbase : L6749LEP) ou à l’audience (CPC, art. 344, al. 2). Ce principe est gravé dans le marbre de l’article 342 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6751LER) depuis l’entrée en vigueur du décret n° 75-1123 du 5 décembre 1975 (N° Lexbase : L8919IRR) instituant un nouveau Code de procédure civile, et ni le décret n° 2006-1805 du 23 décembre 2006 (N° Lexbase : L9637HT4) relatif à la matière successorale et modifiant certaines dispositions de procédure civile, ni le récent décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 (N° Lexbase : L2664LEE) portant diverses mesures de modernisation et de simplification de la procédure civile ne sont venues modifier le contenu de ce texte. De ce point de vue, en rappelant à la demanderesse au pourvoi que « les débats ayant eu lieu devant une formation collégiale dont la composition était nécessairement connue à l’avance de la partie représentée par son avocat, celle-ci n’est pas recevable à invoquer devant la Cour de cassation la violation de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, dès lors qu’elle n’a pas fait usage de la possibilité d’en obtenir le respect en sollicitant, en application de l’article 342 du Code de procédure civile », la Cour de cassation fait une exacte application des textes. La solution peut paraître sévère à l’égard des parties, notamment au regard des enjeux (nous parlons ici ni plus ni moins du respect au droit à un procès équitable), mais elle se comprend aisément à la lecture d’un autre texte de grande importance : l’article 339 du Code de procédure civile.

2) Récusation versus abstention

Selon l’article 339 du Code de procédure civile, « Le juge qui suppose en sa personne une cause de récusation ou estime en conscience ne pas devoir connaître de l’affaire peut s’abstenir ». En d’autres termes, la question de la récusation ne se pose aux parties que dans l’hypothèse où le juge ne s’est pas abstenu, alors même qu’il connaît la cause de récusation bien avant les parties, ce qui était le cas en l’espèce. Le conseiller de la mise en état ne pouvait pas ignorer qu’il avait déjà jugé de l’affaire, même si les deux procédures étaient formellement distinctes, dès lors que le lien de connexité était évident et connu des avocats qui représentaient les parties. Or, ce texte, dans sa rédaction issue du décret n° 2019-913 du 30 août 2019 (N° Lexbase : L8789LRX) pris en application de l’article 95 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (N° Lexbase : L6740LPC), dispose que « Le juge qui suppose en sa personne une cause de récusation ou estime en conscience devoir s’abstenir se fait remplacer par un autre juge que désigne le président de la juridiction à laquelle il appartient ». L’article 339 du Code de procédure civile met ainsi en exergue le fait que la partialité du tribunal n’est pas seulement le problème des parties, mais également celui du service public de la justice. Il ne nous semble pas possible, comme le fait la Cour de cassation, de remettre entièrement entre les mains des parties la responsabilité de contester le choix de la composition qui va juger de leur affaire, notamment dans les cas où la partialité dérive des nécessités managériales de la juridiction, ce qui semble être le cas en l’espèce, et que, si en principe, il est possible d’obtenir la composition de la juridiction auprès du greffe, en pratique, c’est bien souvent quelques instants avant l’audience, lors de l’affichage du bulletin, que les avocats prennent réellement connaissance de la composition de la juridiction, et qu’ils peuvent se trouver saisis du problème, soit au dernier moment, sans compter qu’il arrive que la composition de la juridiction soit modifiée au dernier moment. En d’autres termes, c’est précisément juste avant de plaider l’affaire au fond que l’avocat va devoir soulever l’incident, ce qui est loin d’être simple en pratique… De ce point de vue, considérer comme le fait la Cour de cassation, que le plaideur a renoncé au droit à un tribunal impartial parce qu’il n’a pas réagi dans l’instant confine à la fiction. Du côté des magistrats, la modification de l’article 339 du Code de procédure civile les place face à un dilemme : s’abstenir de siéger et/ou de statuer pour garantir le droit à un tribunal impartial ou considérer que, de ce droit ils ne sont pas redevables, ce qui est contraire à l’article 66 de la Constitution, et qu’ils leur incombent, dans l’ordre des priorités, de faire passer les impératifs du service avant ? De ce point de vue, il nous semble que la rédaction de l’article 19 du décret n° 2019-913 du 30 août 2019 est maladroite. Il aurait été plus opportun, dans l’intérêt des magistrats et des parties, d’introduire une obligation d’abstention pour le juge qui suppose en sa personne une cause de récusation ou estime en conscience ne pas devoir connaître de l’affaire. 

II. L’exercice du droit d’appel : quelques rappels utiles 

Avec l’arrêt du 4 mars 2021, la Cour de cassation rappelle quelques fondamentaux utiles en ce qui concerne l’exercice du droit d’appel, qu’il s’agisse de l’exigence d’un intérêt à interjeter appel de l’appelant (A) ou des règles particulières régissant l’appel des jugements mixtes (B). 

A. Irrecevabilité de l’appel, faute d’intérêt à interjeter appel de l’appelant

Dans sa décision, la Cour de cassation rappelle que, pour être recevable en son appel, l’appelant doit avoir un intérêt à interjeter appel (1), lequel doit être direct et personnel (2). 

1) L’intérêt à interjeter appel

Si en principe, les personnes ayant été parties en première instance peuvent interjeter appel du jugement, il n’est toutefois pas acceptable qu’une personne puisse saisir la cour sans attendre de celle-ci une amélioration du sort qui lui a été réservé par le premier jugement. C’est précisément la raison pour laquelle le législateur encadre l’exercice du droit d’appel par un certain nombre de conditions de fond et de forme, dont l’intérêt à agir de l’appelant. En application de l’article 546 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6697H78), « le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt […] ». Il est classiquement admis que l’intérêt à interjeter appel ressort du profit, de l’avantage que l’appel est susceptible de procurer à l’appelant, ce qui pose, en définitive, la question de l’utilité de sa demande [8]. Il est possible de rechercher l’existence d’un intérêt à interjeter appel dans l’appréhension de la notion de succombance. Celui qui a succombé, même partiellement, a intérêt à poursuivre pour obtenir un résultat plus avantageux [9], ce qui induit que celui qui n’a pas succombé ne peut, en principe, interjeter appel du jugement de première instance au motif qu’il est dépourvu d’intérêt à agir. Nous ne sommes toutefois pas en présence d’une interdiction de principe, et il est admis qu’il ne s’agit que d’une présomption d’absence d’intérêt à interjeter appel d’une décision dont la jurisprudence considère qu’elle n’est pas irréfragable, ce qui autorise l’appelant à prouver qu’il conserve un intérêt à appeler d’une décision qui, en apparence, lui a donné satisfaction ou ne lui cause aucun grief [10].

En l’espèce, le syndicat intercommunal fondait son intérêt à agir sur le fait qu’il serait susceptible de supporter les conséquences de la condamnation de la commune du Diamant en vertu des dispositions du Code général des collectivités territoriales. Il est vrai que, sur le fondement des dispositions des articles L. 1321-1 (N° Lexbase : L9584DNB) et L. 1321-2 (N° Lexbase : L2867LNI) du Code général des collectivités territoriales, le transfert de compétence d’une commune à un syndicat intercommunal entraîne de plein droit la mise à disposition des biens meubles et immeubles utilisés pour l’exercice de cette compétence, la collectivité bénéficiaire devant, dès lors, assumer l’ensemble des obligations de la commune. Pour la cour d’appel, dès lors que le jugement entrepris condamnait la commune du Diamant au paiement de dommages et intérêts en réparation d’une voie de fait commise sur une parcelle appartenant à la Cofic, et sur laquelle la commune a fait édifier une station d’épuration, l’intérêt à agir du syndicat intercommunal était démontré. Pour le juge d’appel, dès lors que le syndicat était destiné à assumer la condamnation prononcée à l’encontre de la commune du Diamant, sauf infirmation du jugement en appel, il était certain que le respect des dispositions légales relatives à l’organisation des collectivités publiques constituait un intérêt supérieur pour lui, même s’il n’avait pas été condamné en première instance. Ce raisonnement est sanctionné dès lors que l’intérêt à interjeter appel doit être direct et personnel ! 

2) Un intérêt à interjeter appel direct et personnel

L’article 546, alinéa 1er, du Code de procédure civile est une application particulière de la règle « pas d’intérêt, pas d’action », valable pour toutes les actions en justice [11]. Pour que l’intérêt soit direct, il faut, qu’au jour de l’appel [12], le jugement de première instance cause un grief à l’appelant [13]De facto, l’intérêt à interjeter appel sera considéré comme direct et personnel toutes les fois où une partie aura été condamnée ou, de façon plus générale, aura succombé dans tout ou partie de ses prétentions formulées en première instance. Or, en l’espèce, tel n’était pas le cas. Comme le faisait valoir la demanderesse dans son pourvoi, un syndicat intercommunal prétendument bénéficiaire d’un transfert de compétence n’a pas vocation à veiller de façon abstraite au respect de la loi indépendamment de son intérêt propre ! En justifiant l’intérêt du syndicat à faire appel d’un jugement qui ne lui faisait pas grief, aux motifs qu’il aurait intérêt à faire assurer le respect des dispositions légales relatives à l’organisation des collectivités publiques par la détermination, en cas de condamnation, de l’exact débiteur de celle-ci, le raisonnement des juges d’appel entrait nécessairement en contradiction avec les dispositions des articles 31 (N° Lexbase : L1169H43) et 546 du Code de procédure civile. Le moyen au pourvoi soulevé par la demanderesse qui contestait la recevabilité de l’appel du syndicat intercommunal pour défaut d’intérêt à interjeter appel est accueilli favorablement par la Cour de cassation qui, au visa de l’article 546 du Code de procédure civile, rappelle que, si le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt si elle n’y a pas renoncé, l’intérêt à interjeter appel a pour mesure la succombance, qui réside dans le fait de ne pas avoir obtenu satisfaction sur un ou plusieurs chefs de demande présentés en première instance, et qu’en l’espèce, non seulement le jugement rendu par le tribunal de grande instance n’avait prononcé aucune condamnation à l’encontre du syndicat intercommunal, mais en outre, ce dernier, qui n’était pas comparant en première instance, n’avait formulé aucune demande devant le tribunal, de sorte que le syndicat intercommunal n’avait aucun intérêt à interjeter appel.

B. Tardiveté de l’appel d’un jugement mixte : « à nos actes manqués »

Dans l’arrêt du 4 mars 2021, si la Cour de cassation rappelle le régime de l’appel applicable aux jugements mixtes (1), lequel ne doit pas être confondu avec celui des jugements avant dire droit, elle esquive toutefois le moyen au pourvoi qui arguait de l’existence d’un acquiescement au jugement que la cour d’appel avait manqué de vérifier (2).

1) Le régime de l’appel des jugements mixtes

De la qualification du jugement dépend l’ouverture immédiate d’une voie de recours et l’autorité de la décision. Un jugement mixte est, par nature, un jugement au sein duquel le tribunal a statué partiellement sur une partie des demandes, et ordonné, avant dire droit, une mesure d’instruction ou provisoire qui doit porter sur la demande partiellement tranchée, sans quoi il s’agit d’un jugement susceptible d’appel portant uniquement sur ce chef. En l’espèce, il ne fait aucun doute que le jugement rendu le 20 avril 2010 est un jugement mixte dès lors qu’il constate, au fond, une voie de fait imputable à la commune du Diamant, et rejette la demande tendant à voir constater que la compétence assainissement a été transférée au syndicat intercommunal du centre et du sud de la Martinique, ainsi que le moyen tiré de la prescription quadriennale opposée par la commune du Diamant à la demande d’indemnisation formulée par la société Cofic ; et il est avant dire droit en ce qu’il ordonne une mesure d’expertise préalablement à l’évaluation de l’indemnité due à la Cofic. Les modalités de l’appel de ce type de jugement sont fixées par l’article 544 du Code de procédure civile qui permet l’appel immédiat des jugements mixtes suivant les modalités de droit commun des articles 528 (N° Lexbase : L6676H7E) et 538 (N° Lexbase : L6688H7T) du même code, soit dans le délai d’un mois à compter de sa signification. Reste qu’en l’espèce, le jugement du 20 avril 2010 n’avait jamais été signifié, de sorte que le délai butoir de l’article 528-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6677H7G), en vertu duquel « Si le jugement n’a pas été notifié dans le délai de deux ans de son prononcé, la partie qui a comparu n’est plus recevable à exercer un recours à titre principal après l’expiration dudit délai » semblait interdire à la commune du diamant la possibilité d’interjeter appel de cette décision, lequel intervenait plus de cinq ans après la date du jugement (appel interjeté le 16 juillet 2015). 

Reste que l’article 528-1 du Code de procédure civile n’est applicable qu’aux jugements qui tranchent tout le principal, et à ceux qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l’instance. Or, par définition, un jugement mixte n’est pas un jugement qui « tranche tout le principal » puisque la saisine du juge ne sera épuisée, en l’espèce, qu’une fois le jugement du 19 novembre 2013, par lequel il sera statué sur le montant de l’indemnité due au titre de la voie de fait commise sur la parcelle de terrain dont la propriété était revendiquée par la Cofic, prononcé. Reste que la question pouvait se poser de savoir si l’appelant n’aurait pas dû interjeter appel, d’abord, du jugement du 20 avril 2010, pour ensuite interjeter appel du jugement rendu le 19 novembre 2013 ? C’est ce que soutenait la demanderesse au pourvoi qui arguait que de ce que l’appel d’un jugement mixte est irrecevable s’il est interjeté après l’appel du jugement statuant sur le fond, et qu’en ayant décidé le contraire, la cour d’appel aurait violé par fausse interprétation les articles 544 et 545 du Code de procédure civile. La règle est pourtant simple ! Le régime de l’appel des jugements mixtes est défini à l’article 544 du Code de procédure civile, il ne saurait donc leur être appliqué celui de l’article 545 du même code qui vise, notamment, les jugements avant dire droit, ce que n’était pas le jugement rendu le 20 avril 2010. 

2) L’irrecevabilité de l’appel fondé sur l’acquiescement au jugement

Se posait alors la question, plus sérieuse peut-être, de l’acquiescement au jugement du 20 avril 2010 par la commune du Diamant ? Il est en principe admis que, sauf disposition expresse, législative ou réglementaire, l’acquiescement au jugement n’est pas possible. À notre connaissance, il n’existe qu’une seule prohibition de ce type : celle prévue à l’article 1120 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1115IGE), dans sa rédaction issue du décret n° 75-1124 du 5 décembre 1975, en vertu duquel « Un majeur protégé ne peut acquiescer au jugement de divorce, ou se désister de l’appel, qu’avec l’autorisation du juge des tutelles ». Hors ce cas de figure très particulier, il est donc possible pour les parties d’adhérer implicitement au jugement en laissant expirer, sans exercer de voies de recours, les délais pendant lesquels elles peuvent attaquer cette décision. A priori, il suffirait donc de ne pas intenter les recours ouverts contre le jugement pour obtenir un même résultat. L’identité de résultat ne signifie cependant pas, pour la Cour de cassation, que l’expiration du délai pour exercer une voie de recours puisse, à elle seule, emporter acquiescement au jugement [14]. En pratique, toute la difficulté réside dans l’appréciation de l’existence d’un tel acquiescement. L’article 410 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6511H7B) dispose que « l’acquiescement peut être exprès ou implicite. L’exécution sans réserve d’un jugement non exécutoire vaut acquiescement, hors les cas où celui-ci n’est pas permis ». Dans le premier cas, c’est-à-dire lorsque la volonté d’acquiescer est expresse, aucune autre formalité n’est en principe exigée [15]. Mais, lorsque le code vise une volonté implicite d’acquiescer, la formule qu’il retient dans ce second cas impose néanmoins de caractériser l’intention non équivoque de l’intéressé d’acquiescer, de sorte qu’un acquiescement ne peut s’induire à partir de simples présomptions [16]. L’acquiescement implicite doit donc résulter d’actes ou de faits démontrant avec évidence et sans équivoque l’intention de la partie à laquelle on l’oppose [17]

En l’espèce, c’est bien l’argument qui était soulevé par la demanderesse. Elle reprochait à la cour d’appel d’avoir examiné de façon isolée les éléments présentés par la société Cofic comme valant acquiescement par la commune du Diamant au jugement frappé d’appel sans apprécier si, ensemble, les circonstances de la cause qui s’étaient succédées – la soumission volontaire à l’expertise judiciaire, le fait que la commune du Diamant ait laissé expirer le délai sans faire appel du jugement sur le fond prononçant sa condamnation à plus d’un million deux cent mille euros, l’écoulement d’un délai de plus de cinq ans avant de faire appel du jugement entrepris – ne manifestait pas la volonté certaine de cette dernière d’acquiescer au jugement. Bien consciente que l’expiration du seul délai pour exercer l’appel n’emporte pas, à elle seule, acquiescement au jugement, la demanderesse faisait valoir que les juges d’appel auraient dû rechercher si cette circonstance de fait ne pouvait pas, avec d’autres, manifester la volonté implicite d’acquiescer. Or, l’arrêt d’appel retient, de façon abstraite, que le temps mis par une partie pour interjeter appel ne peut lui être opposé autrement que par la sanction de l’irrecevabilité de l’appel pour tardiveté et n’est pas un signe d’acquiescement, sans rechercher de façon concrète si l’expiration du délai de recours contre le jugement de condamnation au fond n’était pas une circonstance de fait de nature à manifester, avec d’autres, la volonté non équivoque d’acquiescer au jugement entrepris. Sur cette critique, la Cour de cassation ne répond pas, ce qui est regrettable selon nous car, si les juges d’appel font une exacte application de la loi en retenant que la tardiveté de l’appel n’est pas, en soi, un élément propre à caractériser un acquiescement au jugement, force est de constater qu’ils n’ont pas apprécié si l’ensemble des circonstances de la cause qui s’étaient succédées ne manifestait pas la volonté certaine de l’appelant d’acquiescer au jugement.

À retenir : avec l’arrêt du 4 mars 2021, la Cour de cassation rappelle : 

  •  tout d’abord que, faute pour le plaideur d’avoir agi en récusation dès la cause de récusation connue ou découverte, il est réputé avoir renoncé à son droit à un tribunal impartial et ne peut donc se prévaloir, devant la Cour de cassation, de la violation de ce droit fondamental sur le fondement de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ; 
  •  ensuite, que les règles relatives à l’appel des jugements mixtes sont celles énoncées par l’article 544 du Code de procédure civile, et que les dispositions de l’article 545 du même code leur sont inapplicables, de sorte qu’il est possible pour l’appelant d’interjeter appel du jugement ayant épuisé la saisine du juge, avant de faire appel ultérieurement du jugement mixte.

[1] CEDH, 6 juin 2000, Req 34130/96, Morel c/ France (N° Lexbase : A7094AWN).

[2] Cass. civ. 2, 13 mars 1996, n° 93-20.557 (N° Lexbase : A8316ABM) ; Ass. plén., 6 novembre 1998, n° 95-11.006 (N° Lexbase : A3207AR9).

[3] Cass. civ. 2, 11 janvier 2018, n° 16-23.992 (N° Lexbase : A2014XAT).

[4] Cass. civ. 2, 6 mai 1999, n° 96-10.407 (N° Lexbase : A3220CGD).

[5] Cass. civ. 2, 6 mai 1999, n° 96-12.964 (N° Lexbase : A9734A7N).

[6] Ass. plén., 24 novembre 2000, n° 99-12.412 (N° Lexbase : A3217AUP).

[7] Cass. civ. 2, 10 septembre 2009, n° 08-14.004, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8946EKK).

[8] Cass. civ. 2, 6 mars 2008, n° 07-12.538, F-P+B (N° Lexbase : A3340D7T).

[9] Cass. civ. 1, 21 avril 1970, n° 68-14.452 (N° Lexbase : A3946CIY).

[10] Cass. civ. 2, 19 juin 1980, n° 79-10.82.

[11] Cass. civ. 2, 18 octobre 2012, n° 11-20.450, FS-P+B (N° Lexbase : A7251IU4) ; Cass. civ. 2, 13 mai 2015, n°14-13.801, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8860NHM).

[12] Cass. civ. 3, 27 janvier 2015, n° 13-27.703, F-D (N° Lexbase : A7001NAK) ; Cass. civ. 3, 23 juin 2016, n° 15-12.158, F-D (N° Lexbase : A2610RU9).

[13] Cass. civ. 3, 8 avril 2010, n° 09-11.159, FS-P+B (N° Lexbase : A5837EUQ) ; Cass. civ. 1, 14 avril 2010, n° 09-11.218, FS-P+B+I (N° Lexbase : A9199EUA).

[14] Cass. civ. 1, 3 mars 1998, n° 96-10.753 (N° Lexbase : A2172ACG).

[15] Cass. civ. 2, 18 novembre 1999, n° 97-15.92. 

[16] Cass. civ. 2, 25 mai 1994, n°93-10.881 (N° Lexbase : A7543ABY) ; Cass. civ. 3, 21 juin 2006, n° 05-12.975, FS-P+B, (N° Lexbase : A9968DPU).

[17] Cass. com., 26 octobre 1999, n° 96-21.745 (N° Lexbase : A8050AGA) ; Cass. civ. 1, 16 juin 2011, n° 10-30.689, F-P+B+I (N° Lexbase : A6186HTB).

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[Jurisprudence] Précisions sur l’étendue du contrôle de la chambre de l’instruction concernant les mesures de sûreté

La présente décision apporte une intéressante contribution quant à l’étendue du contrôle de la chambre de l’instruction sur les conditions du placement en détention provisoire et plus largement l’usage des mesures de sûreté pendant l’instruction. Rendue dans le cadre particulier de la violation d’une obligation du contrôle judiciaire, elle doit être appréciée en considération d’un précédent arrêt rendu le 14 octobre 2020 [1]. Ce dernier avait déjà précisé ces obligations. La solution est reprise. Mais, elle est complétée et étendue.

Dans le cas d’espèce, un juge d’instruction, constatant la violation de ses obligations de contrôle judiciaire par un mis examen, saisit le juge des libertés et de la détention (JLD) aux fins de révocation de la mesure. Celui-ci refusant, le procureur de la République interjette appel. La chambre de l’instruction infirme l’ordonnance rendue. Elle révoque le contrôle judiciaire et ordonne le placement en détention provisoire, en relevant que l’intéressé a violé à de nombreuses reprises l’interdiction de se rendre dans certains lieux. Un pourvoi est alors formé par l’intéressé.

L’auteur invoquait d’abord l’absence de motivation de la décision. Sur ce point, sans surprise, la Chambre criminelle rappelle une solution acquise depuis plusieurs années, strictement conforme à la rédaction des textes [2] :

« […] la décision de placement en détention provisoire prise pour sanctionner l’inexécution par la personne mise en examen des obligations du contrôle judiciaire n’a pas à être motivée par des considérations de droit et de fait répondant aux exigences de l’article 144 du même code ».

Dans ce cas, la juridiction doit seulement caractériser l’existence d’un manquement entrant dans les prévisions de l’article 141-2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L5028K8Q[3]. Elle apprécie souverainement s’il doit donner lieu à révocation du contrôle judiciaire [4].

En revanche, un autre moyen plus actuel était soulevé. Il était reproché à la chambre de l’instruction de ne pas avoir constaté l’existence d’indices graves ou concordants de la participation de la personne poursuivie à la commission de l’infraction dont le juge d’instruction était saisi. Dans la décision rendue quelques mois plus tôt [5], la Chambre criminelle avait considéré qu’à chacun des stades de la procédure, la chambre de l’instruction doit s’assurer que les conditions légales de la détention provisoire sont réunies, et notamment de l’existence d’indices graves ou concordants rendant vraisemblable la participation de la personne mise en examen aux faits reprochés. Elle avait ainsi sanctionné une chambre de l’instruction qui avait refusé d’examiner ce point.

Dans sa décision du 27 janvier 2021, la Cour de cassation rejette le pourvoi, mais elle s’inscrit dans la lignée de l’arrêt de 2020, jugeant que :

« Il résulte des articles 80-1 et 137 du Code de procédure pénale que les mesures de sûreté ne peuvent être prononcées qu’à l’égard de la personne à l’encontre de laquelle il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elle ait pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont le juge d’instruction est saisi

Il se déduit de l’article 5 1. c de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (CESDH) que la chambre de l’instruction, à chacun des stades de la procédure, doit s’assurer, même d’office, que les conditions légales des mesures de sûreté sont réunies, en constatant expressément l’existence de tels indices ».

En statuant de la sorte, la Cour affine le fondement juridique du principe posé.

Alors qu’elle se fondait initialement sur le seul article 5, 1. c de la CESDH, les juges de la Haute Cour visent ici les dispositions du Code de procédure pénale en passant au second plan le droit européen des droits de l’Homme. La référence à l’article 80-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2962IZQ) se comprend. Il définit les conditions de la validité de la mise en examen et précisément la nécessité d’indices graves ou concordants. En revanche, le visa de l’article 137 du même code (N° Lexbase : L9393IEM) est formellement critiquable. Cette disposition rappelle les atteintes à la liberté auxquelles peut être soumise la personne mise en examen. Il est fait référence à ce statut, sans que la notion d’indices graves ou concordants ne soit citée. En réalité, la référence à la CESDH est plus opportune pour fonder le principe mis en place : cet article permet la détention lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner que la personne a commis une infraction ; ce qui impose au juge saisi du contentieux de la détention de vérifier leur existence. La Cour de Strasbourg a précisé que si des soupçons plausibles doivent exister au moment de l’arrestation et de la détention initiale, il doit également être démontré, en cas de prolongation de la détention, que des soupçons persistent et qu’ils demeurent fondés sur des « raisons plausibles » tout au long de la détention [6].

La Chambre criminelle complète également la décision rendue en 2020.

Alors qu’il avait été jugé que la chambre de l’instruction devait répondre si la partie soulevait l’absence d’indices graves ou concordants, la Cour de cassation précise ici que ce contrôle doit même être réalisé d’office. Un contrôle systématique est ainsi instauré. Autrement dit, qu’elle y soit invitée ou pas par les parties, la chambre de l’instruction se doit d’aborder incidemment le fond du dossier. Cette orientation devrait mettre fin aux reprochent souvent adressés aux avocats lorsqu’ils abordent oralement ou dans leur mémoire le dossier à l’occasion du contentieux de la liberté [7].

En revanche, lorsque l’on se situe dans le cadre de la violation du contrôle judiciaire, l’arrêt affirme que cette obligation de contrôle systématique cesse. On ne peut être plus clair :

« […] L’obligation susvisée de constater l’existence des indices graves ou concordants cesse, sauf contestation sur ce point, en cas de placement en détention provisoire sanctionnant des manquements volontaires aux obligations du contrôle judiciaire.

En l’absence de contestation, un tel placement en détention provisoire ne doit être motivé qu’au regard des manquements de la personne à ses obligations.

En l’espèce, la chambre de l’instruction, qui n’était pas saisie d’une contestation sur ce point, n’avait pas à s’assurer de l’existence de tels indices ».

C’est dire que le conseil de la personne mise en examen doit prendre soin de soulever dans son mémoire, en même temps qu’il conteste une violation des obligations, l’absence d’indices graves ou concordants.

À défaut de contestation sur ce point, la chambre de l’instruction n’a pas à le vérifier. La solution est somme toute logique. Dès lors que l’on entend faire du placement en détention provisoire une exception, il faut d’abord vérifier que la condition légale, préalable à son usage, existe : une mise en examen fondée sur des indices graves ou concordants. Dès lors qu’il s’agit de sanctionner une violation des obligations du contrôle judiciaire ce contrôle n’est plus nécessaire. Il le redevient lorsque la partie entend démontrer qu’en dépit de la violation de son contrôle judiciaire, le placement en détention n’est pas possible car il n’existe pas ou plus d’indices graves ou concordants.

On notera également une phrase qui étend la portée de la décision.

Cette dernière impose à la chambre de l’instruction un contrôle des conditions légales des « mesures de sûreté ». Dans l’arrêt précédent, la Cour ne visait que la détention provisoire. La question pourrait dès lors se poser de savoir si le contrôle que doit opérer la chambre de l’instruction sur l’existence des indices graves ou concordants doit se retrouver dans le contentieux du contrôle judiciaire. En cas d’appel sur l’usage d’une telle mesure, les conseillers ne devraient-ils pas vérifier d’office l’existence de tels indices, conditions légales de cette mesure de sûreté ? La formulation utilisée porte à le croire. De la même manière, même si ce n’est pas évoqué, ne pourrait-on pas étendre ce contrôle systématique en amont. C’est au JLD qu’appartient la décision de placement en détention provisoire. Ne devrait-il pas contrôler d’office, ou à la demande du conseil, l’existence d’indices graves ou concordants ? L’avocat pourrait alors demander au juge de se prononcer sur l’absence de ces indices.

Ce sont des questions auxquelles la Chambre criminelle aura à répondre dans l’avenir. De même, des précisions devront être apportées par les décisions à venir quant à l’étendue de la motivation. L’arrêt impose aux conseillers de « constater » l’existence d’indices graves et concordants. Il précise par la suite qu’ils doivent « s’assurer » de leur présence. Le premier terme pourrait laisser entendre une motivation de pure forme. Le second implique une motivation plus explicite, condition pour que le droit consacré par l’article 5 de la CESDH (N° Lexbase : L4786AQC) soit concret et effectif et non théorique et illusoire. C’est pourquoi le défaut ou l’insuffisance de motivation d’une décision ordonnant un placement en détention est l’un des éléments sur lesquels la Cour se fonde pour en apprécier la régularité au regard de l’article 5, § 1 [8].

Reste une précision importante que la Haute juridiction a d’ores et déjà donnée et qui n’apparaissait pas dans l’arrêt de 2020 : quelles que soient les conditions dans lesquelles une chambre de l’instruction serait amenée à constater l’absence d’indices graves ou concordants, ce contrôle est propre à la matière des mesures de sûreté. Par conséquent, il est « sans incidence sur la validité de la mise en examen ». Dans le cadre de ce contentieux, le constat de l’absence d’indices graves et concordants n’entrainera pas une remise en cause de la mise en examen. Cette dernière ne peut être critiquée « que dans le cadre des procédures engagées sur le fondement des articles 80-1-1 (N° Lexbase : L2963IZR) et 170 (N° Lexbase : L0918DYN) du Code de procédure pénale ». Il appartiendra donc à l’avocat, fort de la décision rendue, de présenter une demande d’annulation de la mise en examen. On rappellera cependant qu’il ne pourra le faire que dans les 6 mois de la mise en examen. Autrement dit, cette action pourrait lui être fermée alors que la chambre de l’instruction a considéré qu’il n’y a pas d’indices graves ou concordants. Le conseil pourrait alors solliciter une levée de la mise en examen au bénéfice du statut de témoin assisté. Toutefois, elle ne sera possible que dans les 6 mois de la mise en examen puis tous les 6 mois [9]. C’est dire que l’on pourrait donc se retrouver en présence d’une personne qui ne peut encore demander la levée de sa mise en examen et pour laquelle on a considéré par ailleurs qu’il n’y a pas à son encontre d’indices graves ou concordants. Ajouté au fait que le juge d’instruction n’a pas de délai pour répondre à une telle demande [10], on pourrait se trouver en présence de situations singulières.

En revanche, quand sur saisine directe ou en cause d’appel la chambre de l’instruction devra se prononcer sur une telle demande, on imagine difficilement comment elle pourrait ne pas y faire droit. À moins qu’entre temps, de nouveaux indices soient apparus, à la lumière de nouvelles investigations, justifiant le maintien de la mise en examen et par la même un nouveau placement en détention provisoire ou l’usage du contrôle judiciaire.

À retenir : lorsque la chambre de l’instruction se prononce dans le cadre du contentieux du placement en détention provisoire, elle est tenue de vérifier et de mentionner dans sa décision qu’existent à l’encontre de la personne des indices graves et concordants d’avoir participer aux faits dont le juge d’instruction est saisi.

Lorsqu’elle intervient dans le cadre de l’appréciation du bien-fondé de la révocation du contrôle du contrôle judiciaire et du placement en détention à titre de sanction, cette vérification n’a plus lieu d’être. C’est au conseil qu’il appartient de soulever l’absence d’indices graves ou concordants pour que la chambre de l’instruction se prononce.

[1] Cass. crim., 14 octobre 2020, n° 20-82.961, FS-P+B+I (N° Lexbase : A50093XS).

[2] Not. Cass. crim., 13 octobre 1998, n° 98-84.260 (N° Lexbase : A5294AC3) : C. Marsat, obs.,  Dr. pén., 1999, Chron. 11 ; Cass. crim., 25 novembre 2003, n° 03-85.386, F-P+F (N° Lexbase : A4430DAC) : D., 2004. IR 734.  La solution est différente en cas de placement en détention provisoire suite à la découverte de nouveaux éléments rendant le contrôle judiciaire insuffisant : not. Cass. crim., 29 janvier 2008, n° 07-87.802, F-P+F (N° Lexbase : A7380D44).

[3] On notera par ailleurs que dans cette décision la Cour refuse de transmettre au Conseil constitutionnel la QPC soulevée au motif que cet article n’apporterait pas suffisamment de garanties à une personne présumée innocente.

[4] Not. Cass. crim., 20 février 2019, n° 18-86.730, F-D (N° Lexbase : A8799YYK). Ce qui ne la dispense pas de répondre aux articulations essentielles du mémoire déposé : Cass. crim., 3 novembre 2020, n° 20-83.855, F-D (N° Lexbase : A926933P).

[5] Cass. crim., 14 octobre 2020, op. cit.

[6] Not. CEDH, 22 mai 2014, Req. 15172/13, Ilgar Mammadov c/ Azerbaïdjan, § 90 (N° Lexbase : A2444ZDU).

[7] Pour confirmer l’ordonnance du JLD et répondre au mémoire qui faisait valoir, au soutien de ses dénégations, l’absence d’indice précis et concordant de la participation aux faits pour lesquels il était mis en examen, l’arrêt attaqué dans la décision rendue le 14 octobre 2020 énonçait que « la discussion des indices graves ou concordants, voire des charges, est étrangère à l’unique objet du contentieux dont la chambre de l’instruction est saisie, en l’espèce celui des mesures de sûreté », Cass. crim., 14 octobre 2020, op. cit.

[8] CEDH, 22 octobre 2018, Req. 35553/12, S., V. et A. c/ Danemark, § 92 (N° Lexbase : A0238YHB).

[9] Cette demande peut également être faite dans les dix jours qui suivent la notification d’une expertise ou un interrogatoire au cours duquel la personne est entendue sur les résultats d’une commission rogatoire ou sur les déclarations de la partie civile, d’un témoin, d’un témoin assisté ou d’une autre personne mise en examen

[10] V. not. Cass. crim., 16 juin 2020, no 19-86.760, F-P+B+I (N° Lexbase : A71303NE).

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[Focus] Point sur la réparation du préjudice d’anxiété à l’aune de la Covid-19

Le préjudice d’anxiété peut être défini comme d’une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie résultant d’une exposition à une substance nocive ou toxique. En matière d’indemnisation, sa réparation paraît difficile, tant son chiffrage s’avère complexe. Il nécessite, dès lors, une adaptation du droit à indemnisation face à des risques nouveaux générateurs d’anxiété, telle que la covid-19. La complexité de l’indemnisation tient notamment au caractère très subjectif de ce préjudice, dont l’évaluation se fera entre science et conscience. Cette évaluation est des plus délicate et « malaisante », car il s’agit ici de s’interroger sur le coût d’une sensation de mal-être chez une personne.

L’anxiété est-elle le véritable mal de notre siècle ? Sans vouloir être alarmiste, il suffit d’étudier les chiffres des études réalisées cette année, sur la santé mentale de la population, pour s’apercevoir qu’il s’agit d’une problématique généralisée, dépassant toute question de milieu social, d’âge, de sexe, de situation personnelle…

Est ainsi apparue, selon une étude récente de février 2021, une augmentation significative des états anxieux (+4 points) par rapport à janvier 2021, soit en très peu de temps [1].

L’anxiété est intégrée dans la catégorie des troubles anxieux, qui peuvent être ressentis par une personne, avec une répétition, une installation dans la durée, survenant sans lien avec un danger ou une menace réelle et créant une souffrance notable, perturbatrice au quotidien [2].

Ces troubles anxieux s’expriment par diverses maladies dont, notamment, l’anxiété généralisée, le trouble panique, l’état de stress post-traumatique… Ils touchent environ 15 à 20 % de la population à un moment ou un autre de leur vie.

Alors face à l’accroissement de ces états anxieux, spécifiquement depuis l’apparition de la Covid-19, pourrait-on imaginer une réparation à ce titre ?

Cela semble juridiquement discutable mais cette question reste un bon exemple pour aborder le préjudice d’anxiété, qui tend à s’appliquer à de plus en plus de situations. La Chambre sociale de la Cour de cassation, par un arrêt rendu en 2010, l’a défini comme résultant d’« une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante » et que les victimes « étaient amenées à subir des contrôles et examens réguliers propres à réactiver cette angoisse » [3]. Il s’agissait de salariés ayant été donc exposés à de l’amiante et qui, de ce fait, « étaient amenées à subir des contrôles et examens réguliers propres à réactiver cette angoisse ».

Depuis, la jurisprudence n’a cessé d’évoluer sur ce sujet, face à des situations nouvelles telles que les crises sanitaires (Médiator, Levothyrox…), la pandémie de la Covid-19, les actes de terrorisme, la situation écologique…

S’il peut y avoir un intérêt à appliquer le préjudice d’anxiété à de plus en plus de cas, au regard du principe de la réparation intégrale (I), tant son évaluation que son chiffrage demeurent difficiles à déterminer (II).

I. L’adaptation nécessaire du droit à indemnisation face à des risques nouveaux générateurs d’anxiété

L’exemple de l’amiante est parlant. Comment réparer le préjudice subi par une personne qui n’a pas encore déclaré de pathologie mortelle mais qui présente un risque d’apparition important de celle-ci, jusqu’à son décès ?

Nous sommes face à des cas dans lesquels il existe un risque de dommage et seule l’anxiété en lien avec l’idée qu’il apparaisse est certaine. Cela étant, encore faut-il qu’elle le soit, ce qui n’est pas plus évident.

La jurisprudence a sûrement voulu panser les plaies par le biais du préjudice d’anxiété face à des situations particulièrement tragiques. Les situations génératrices d’anxiété se sont multipliées depuis et il était utile de proposer un moyen pour permettre aux personnes lésées d’obtenir une réparation même lorsque le dommage n’était pas réalisé.

A. Une indemnisation améliorée grâce au préjudice d’anxiété

Comme on peut le voir, il existe plusieurs situations dans lesquelles une personne peut être exposée à un risque, qui lui est réel et certain, et qui va générer de l’anxiété.

Selon les cas, cette exposition peut être plus ou moins longue, le risque plus ou moins important et le dommage plus ou moins grave.

L’existence d’un préjudice avéré et certain est une des conditions de mise en jeu de la responsabilité qu’elle soit pénale, civile ou administrative.

D’abord consacré uniquement au bénéfice des personnes ayant été exposées à l’amiante, la jurisprudence, dans un arrêt en date du 5 avril 2019 [4], a étendu l’application du préjudice d’anxiété à toutes les situations dans lesquelles :

« … il y a lieu d’admettre, en application des règles de droit commun régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, que le salarié qui justifie d’une exposition à l’amiante, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, peut agir contre son employeur, pour manquement de ce dernier à son obligation de sécurité, quand bien même il n’aurait pas travaillé dans l’un des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998 modifiée. »

La Haute Cour est allée encore plus loin dans l’arrêt du 11 septembre 2019 [5] en admettant la réparation du préjudice d’anxiété à des salariés qui n’avaient pas été exposés à l’amiante [6].

Ainsi, tout salarié justifiant d’une exposition à une substance nocive ou toxique générant un risque élevé de développer une pathologie grave et d’un préjudice d’anxiété résultant d’une telle exposition pourra désormais demander réparation sur le fondement du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Il aura la charge de la preuve de son exposition à une substance nocive ou toxique, du risque de développer une pathologie grave et de son préjudice ; dossier médical à l’appui.

L’employeur ne pourra s’exonérer de sa responsabilité que s’il rapporte la preuve de ce qu’il a mis en œuvre son obligation de protéger la santé et la sécurité des travailleurs et qu’il a pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 (N° Lexbase : L8043LGY) et L. 4121-2 (N° Lexbase : L6801K9R) du Code du travail.

Dans le cas de la Covid-19, il pourrait donc être possible de demander l’indemnisation d’un préjudice d’anxiété à condition de démontrer que :

  • le risque de développer la pathologie est grave et avéré (par exemple, les contaminations sont non maîtrisées et le vaccin n’est pas accessible à tous) ;
  • le préjudice, soit l’anxiété, est caractérisé (cela étant, l’exigence d’un caractère permanent pourrait être une difficulté même si la situation actuelle risque de perdurer) ;
  • l’employeur a commis un manquement (à titre d’exemple, contraindre tous les salariés à travailler ensemble, dans un environnement confiné, sans respecter les règles de distanciation sociale, les normes sanitaires et règles d’hygiène, telles que le port du masque, l’usage du gel…) ;
  • et que ce manquement a causé l’anxiété alléguée.

Mais alors, quid des cas dans lesquels des personnes se sont vues mourir, à leur domicile ou à l’hôpital, à cause d’une contamination de la Covid-19, sans soins ni sans assistance, car le personnel de santé était débordé, les lits à réanimation insuffisants, l’État n’ayant su organiser un système de soins efficace ?

Et quid de leurs proches ? Eux, qui parfois ont dû faire face à une absence totale de nouvelle d’un membre de la famille soigné à l’hôpital…

Il semblerait que le préjudice d’angoisse, distinct du préjudice d’anxiété, puisse offrir une réponse plus adaptée. Ce dernier a été notamment reconnu par la jurisprudence pour réparer une vive inquiétude liée à l’attente de nouvelles de la part de proches.

B. Le lien de causalité, rempart à la généralisation du préjudice d’anxiété

En théorie, afin de réparer un préjudice d’anxiété, les conditions classiques de la responsabilité doivent être démontrées dont le lien de causalité entre le manquement et le dommage. Et cette démonstration juridique n’est pas toujours aisée.

À titre d’exemple, dans le cadre du scandale des prothèses mammaires PIP, l’indemnisation a posé problème. Ainsi, dans une décision rendue le 29 janvier 2019, le tribunal administratif a reconnu l’existence d’un préjudice d’anxiété mais ne l’a pas admis en l’espèce, rappelant l’exigence de la preuve du lien de causalité entre l’anxiété subie et la faute de l’État. En l’espèce, celle-ci était caractérisée par le retard pris par l’AFSSAPS pour ordonner leur retrait, entre avril et décembre 2009. Or, le tribunal a considéré que l’anxiété découlait, quant à elle, de la pose des implants en 2005 et de leur explantation en 2010, de sorte que la faute de l’État ne pouvait y être liée [7].

On peut également s’interroger sur l’affaire du Médiator. En effet, qu’est-ce qui a véritablement généré l’anxiété chez les patients ? Le rôle anxiogène des médias dans ce dossier n’est pas le moindre. Ainsi, entre les informations incomplètes, approximatives, permanentes et autres « fake news », il est clair que l’anxiété a été, du moins, accentuée par la médiatisation à outrance du scandale. Pourtant, les magistrats n’ont pas osé retenir son rôle. On peut les comprendre. S’attaquer à la liberté d’expression et au droit à l’information aurait été certainement mal vu à ce niveau.

Un autre exemple intéressant est celui du préjudice d’anxiété en lien avec l’écologie ou écoanxiété [8].

La responsabilité de l’État a ainsi été reconnue en raison de sa « carence fautive ». Pour rappel, à la suite d’un épisode de pollution à la fin de l’année 2016 en Île-de-France, une mère et sa fille mineure ont formé un recours devant le tribunal administratif de Montreuil pour faire condamner l’État à leur verser 160 000 euros en réparation notamment des bronchites dont la mère aurait souffert et de l’asthme de sa fille.
Le 29 juin 2019, le tribunal administratif reconnaissait la carence de l’État « en ce qui concerne l’insuffisance du plan relatif à la qualité de l’air pour l’Île-de-France adopté le 7 juillet 2006 et révisé le 24 mars 2013 et de ses conditions de mise en œuvre ».

Il a toutefois rejeté les demandes d’indemnisation au titre du préjudice d’anxiété considérant que la preuve d’un lien de causalité entre les problèmes respiratoires invoqués et la pollution de l’air en Île-de-France n’était pas rapportée par les demanderesses.

Ces décisions ont, sur ce point, été frappées d’appel. Et il sera intéressant de connaître les arrêts à venir.

Mais cette décision de première instance est déjà importante, car elle autorise les plaignants à demander la réparation d’un préjudice d’anxiété lié à un manquement de l’État dans le domaine environnemental, à charge pour elle d’apporter la preuve que cette anxiété à développer une pathologie éventuelle est générée par une sur-pollution engendrée par la carence de l’État [9].

II. La complexe indemnisation de l’anxiété, préjudice éminemment subjectif

A. L’évaluation, entre science et conscience

Le préjudice d’angoisse résulte d’un sentiment pénible d’attente. Il s’agit d’un sentiment tout à fait personnel, ce qui en fait sa spécificité. Pour apprécier l’angoisse, il convient de prendre en compte plusieurs éléments dont la durée d’évolution, l’intensité de son expression, l’existence ou non d’un événement de vie qui est à son origine, le retentissement sur la vie sociale et professionnelle, ainsi que les répercussions sur la vie des proches.

Il convient d’apprécier in concreto, pour chaque personne se prévalant du préjudice d’anxiété, l’intensité de la crainte ressentie. On est forcé de prendre en compte la personnalité même de la victime, car il s’agit d’un ressenti purement individuel et non appréciable in abstracto.

L’anxiété devrait donc être objectivée pour pouvoir être évaluée et in fine liquidée.

L’objectivation de l’angoisse va être permise grâce à des outils scientifiques. Il n’y a en effet pas d’examen biologique permettant le diagnostic du trouble anxieux [10]. Ces derniers vont donner la possibilité à un tiers de mesurer le degré de l’inquiétude ressentie et le chiffrer. Il s’agit évidemment de propositions qu’il conviendra d’adapter à chaque individu.

On peut distinguer diverses échelles et questionnaires, faisant partie d’un guide établi par la Haute autorité de santé. Cet outil porte sur la prise en charge des troubles anxieux. Parmi eux, on distingue l’échelle d’appréciation de l’anxiété Hamilton, l’échelle des peurs FSS III (« Fear Survey Schedule ») et l’échelle HAD.

L’échelle Hamilton permet de mesurer l’intensité de différents symptômes reliés à l’angoisse, évalués de 0 à 4 (0 : absent – 1 : léger – 2 : moyen – 3 : fort – 4 : maximal). Parmi les symptômes listés, on retrouve « l’humeur, les peurs, les fonctions intellectuelles », qui font appel à des symptômes relevant du for intérieur de la personne. Mais sont également mentionnés, des symptômes purement physiques tels que « les symptômes cardiovasculaires ou respiratoires ». Ils constituent un faisceau d’indices qui va permettre au professionnel de santé de chiffrer l’angoisse réellement éprouvée, sous la forme d’un total. Par exemple, entre 0 à 5, il n’y aura pas d’anxiété. En revanche, au-delà de 15, l’anxiété sera qualifiée de « majeure ».

L’échelle des peurs FSS diffère de la précédente. Elle permet « d’identifier les peurs présentes chez un sujet et de donner un score global de pathologies phobiques ». Dans ce cas, on se situe davantage sur le terrain de la recherche de l’origine de l’anxiété plutôt que sur celui de la détermination de son degré d’intensité.

Tous ces éléments témoignent de la difficulté à cerner la notion d’anxiété. D’ailleurs, ces échelles et questionnaires ne représentent que des outils au service des professionnels de santé les aidant à mieux cerner l’état psychique du patient. Le clinicien demeure libre, lors de l’entretien avec le patient, de poser d’autres questions pouvant le guider dans l’appréciation de l’anxiété.

Face à ces outils d’évaluation, encore faut-il qu’un professionnel puisse les utiliser à bon escient. C’est là que semble essentielle l’intervention d’un expert psychiatre, qui lui seul, sera compétent pour déterminer l’impact exact subi sur le plan psychique par une personne.

Le psychiatre devrait, pour poser son diagnostic, effectuer un interrogatoire complet en recherchant chez le patient :

  • ses antécédents ;
  • le type de trouble, la date de début, la notion de traumatisme éventuel dans les mois qui précèdent ;
  • les signes d’accompagnement et troubles associés (signes neurovégétatifs, syndrome du côlon irritable, céphalées, etc.) ;
  • l’intensité et la fréquence des symptômes ;
  • la présence de comorbidités en particulier de symptômes de dépression, de plusieurs troubles anxieux associés, de trouble bipolaire ou de comorbidités somatiques) ;
  • les traitements antérieurs (médicaments et psychothérapies), leur efficacité et tolérance ;
  • le retentissement du trouble anxieux : conséquences sur la vie familiale, sociale et professionnelle, consommation de psychotropes, altérations des fonctions cognitives, qualité de vie.

La communication d’un dossier médical complet est un point clé dans l’expertise afin d’appréhender avec précision l’histoire du patient.

Il est certain que certains sont plus sujets que d’autres à l’anxiété ce qui crée une certaine inégalité pour tolérer des événements traumatiques.

Les magistrats devraient donc être sensibilisés à ces questions. En effet, la réparation de ce préjudice ne saurait être de droit, en partant de la présomption d’un événement nécessairement générateur d’anxiété.

C’est pourtant plutôt cette voie que semble avoir choisie la Cour de cassation en admettant qu’elle découle nécessairement de l’événement, telle qu’une contamination, une exposition à un risque, et qu’une réparation forfaitaire s’applique. Or, d’un point de vue strictement juridique, la preuve d’un suivi psychiatrique ou psychologique paraît être un minimum requis pour attester de l’anxiété ressentie puisque tout préjudice doit être démontré.

Reste encore que ce chiffrage du préjudice d’anxiété interroge tant il est complexe d’imposer un montant sur une souffrance d’ordre psychique, sans trahir le principe de réparation intégrale.

B. Le chiffrage ou le prix de la vie humaine

Cette question est la plus délicate et la plus « malaisante », car il s’agit là de s’interroger sur le coût d’une sensation de mal être chez une personne.

Quel est le prix justifié ? Quel est le prix qui pourrait la satisfaire ?

Lorsque l’on voit le montant alloué aux consommateurs du Médiator en 2016, soit 1 000 euros, par le juge des référés de Nanterre, au titre de l’anxiété ressentie, il est difficile d’expliquer ce montant à la fois mineur mais hautement symbolique.

Mineur, car, pour certaines personnes, l’anxiété alléguée durerait depuis 2009, soit plus de sept ans.

Même si les autorités de santé ont été plus que rassurantes, soulignant que si la personne n’a pas développé de pathologie dans les deux années suivant l’arrêt du traitement, elle n’est plus à risque, on peut comprendre que, dans ce contexte si spécifique, la rationalité ne soit pas de mise et que les consommateurs aient des difficultés à se rassurer eux-mêmes.

Face à autant d’années d’anxiété, d’incertitudes, d’informations contradictoires, 1 000 euros semblent dérisoires.

Mais juridiquement, c’est une avancée et la reconnaissance officielle des séquelles sur l’état mental de ces personnes alors même qu’elles n’ont pas développé de pathologies, que le risque, après tant d’années, qu’elle la développe est moindre, etc.. Cela étant, cette réparation a été accordée par le juge des référés de sorte que les conditions liées à la responsabilité n’ont pas été abordées dans le fond à l’époque. Le laboratoire en a, par ailleurs, fait appel.

Si l’on revient sur d’autres dossiers dans lesquels le préjudice d’anxiété a été réparé, il semblerait que la jurisprudence administrative ait tenté une adéquation entre le montant de la réparation et la probabilité de la réalisation du risque [11].

Ainsi, à titre d’exemple, la cour administrative d’appel jugeait, le 25 mai 2010, qu’en matière de contamination par le VIH, plus la charge virale est faible, plus faible sera le montant alloué au titre du préjudice d’anxiété [12].

Ce préjudice a émergé dans des situations dans lesquelles la réparation traditionnelle des préjudices était difficile. Sur l’amiante, il est acquis que les victimes ne pouvant être consolidées, il était impossible de procéder à une liquidation en appliquant la nomenclature Dintilhac. Le préjudice d’anxiété constituait un moyen de compenser cette difficulté.

L’évaluation de cette indemnité d’anxiété varie néanmoins en fonction de la localisation des tribunaux, source d’insécurité juridique et d’inégalité. Ceci est lié à l’absence d’un quelconque barème qui permettrait d’harmoniser ces montants. Mais pour un préjudice exceptionnel, ne serait-il pas contradictoire d’en appliquer un ?  

Ainsi les réparations octroyées pour les victimes exposées à l’amiante varient entre 3 000 euros et 15 000 euros en moyenne (7 500 euros accordés par le conseil des prud’hommes de Lorient pour chacun des 378 salariés d’une fonderie, mais sont souvent revues à la baisse comme devant le conseil des prud’hommes de Libourne, en Gironde (500 euros) [13].

Dans les arrêts rendus le 11 septembre 2019 par la Cour de cassation, le montant de la réparation de l’anxiété était de 26 millions d’euros entre 2010 et 2018 répartis entre 2 318 bénéficiaires, soit en moyenne, 11 000 euros par salarié [14].

Ces chiffres témoignent là encore de la difficulté à donner à ce préjudice une consistance concrète et transparente. Espérons que la jurisprudence encadre peu à peu sa caractérisation, son évaluation et son quantum.

À retenir :

Le préjudice d’anxiété permettra peut-être de constituer une alternative aux dommages et intérêts punitifs, puisqu’il s’agit de dédommager de façon exceptionnelle des victimes face à un risque auquel elles ont été exposées par une personne morale, telle que l’État ou une entreprise, dans des domaines sensibles tels que l’environnement ou la santé.

Cette compensation spécifique permet également une revalorisation des préjudices, dont le chiffrage, en France, demeure raisonnable, voire limité.

Mais n’oublions pas que, juridiquement, encore faut-il en apporter la preuve et, aussi délicate soit-elle, cette condition ne saurait être oubliée.

[1] CoviPrev : une enquête pour suivre l’évolution des comportements et de la santé mentale pendant l’épidémie de Covid-19, 26 février 2021 [en ligne].

[2] Troubles anxieux, Ameli [en ligne].

[3] Cass. soc., 11 mai 2010, n° 09-42.241, FP-P+B+R (N° Lexbase : A1745EXW).

[4] Cass. Ass. plén., 5 avril 2019, n° 18-17.442 (N° Lexbase : A1652Y8P).

[5] Cass. soc., 11 septembre 2019, n° 17-24.879, FP-P+B (N° Lexbase : A0748ZNZ).

[6] M-P. Richard-Descamps, La réparation du préjudice d’anxiété n’est plus limitée aux salariés exposés à l’amiante, 19 septembre 2019, Village de la justice [en ligne].

[7] TA Montreuil, du 29 janvier 2019, n° 1800068 (N° Lexbase : A5141YUX).

[8] L. Neuer, Ecoanxiété ou ce nouveau préjudice qui fait chauffer les prétoires, 24 juillet 2019, Le Point [en ligne].

[9] Th. Coustet, Pollution : l’angoisse dans les prétoires, 9 octobre 2019 [en ligne].

[10] Affections psychiatriques de longue durée, troubles anxieux graves, Guide HAS, juin 2007 [en ligne].

[11] H. Muscat, Le préjudice d’angoisse en droit administratif, 2014 [en ligne].

[12] CAA Versailles, 25 mai 2010, n° 09VE02551 (N° Lexbase : A9304E4D).

[13] Préjudice d’anxiété des victimes de l’amiante, Association SOS Amiante [en ligne].

[14] G. Zaidi, Le préjudice d’anxiété se généralise, Les Échos, 21 octobre 2019 [en ligne].