|AVOCAT| Nouvelle procédure de divorce : encore un décret… – Par Lexbase

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Réf. : Décret n° 2020-1452 du 27 novembre 2020 portant diverses dispositions relatives notamment à la procédure civile et à la procédure d’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme et d’autres infractions (N° Lexbase : Z7419194)

Le décret du 27 novembre 2020 portant diverses dispositions relatives, notamment, à la procédure civile et à la procédure d’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme et d’autres infractions (JORF du 28 novembre 2020) n’est pas spécifique à la procédure de divorce. Il inclut dans son domaine des questions aussi diverses que des précisions sur le « circuit court » en matière d’appel, la généralisation de la possibilité de demander la disparition des plaidoiries dans les procédures orales… Pour ce qui nous intéresse (la future procédure des divorce contentieux, applicable à compter du 1er janvier 2021), le décret retouche les articles 1107 (N° Lexbase : L1614H4K) et 1108 (N° Lexbase : L8972K3P) du Code de procédure civile, tels qu’ils résultaient du décret du 17 décembre 2019 (décret n° 2019-1380 N° Lexbase : L0938LUB ; sur lequel, v., not., J. Casey, Réforme de la procédure civile 2020 – La réforme de la procédure des divorces contentieux, Lexbase, Droit privé, janvier 2020, n° 810 N° Lexbase : N1937BYE).

Deux aspects de la réforme sont donc revus par la Chancellerie : la question de l’ordre des écritures lorsque le demandeur ne révèle pas le fondement de sa demande en divorce dans son assignation (art. 1107), et la question fort sensible de la saisine du juge par l’enrôlement, avec des délais qui ne conditionnent rien moins que la validité de la procédure en divorce (art. 1108).

I. La modification de l’article 1108 du Code de procédure civile

Le texte issu du décret du 17 décembre 2019 (jamais entré en vigueur), prévoyait un système très compliqué, sans donner de garantie qu’il y ait un temps suffisant entre l’enrôlement de l’assignation et l’audience de mesures provisoires (dite « AOMP » pour audience d’orientation et sur mesures provisoires).

De plus, il faut garder à l’esprit que l’article 1108 calcule tous les délais d’enrôlement de l’assignation à partir de ce que nous nommons la « date de la date », c’est-à-dire la date à laquelle la juridiction communique au demandeur la date de l’AOMP. En outre, ce même article 1108 se montre très sévère relativement à ces questions, car la sanction de ces délais n’est rien moins que la caducité de l’assignation en divorce.

Par conséquent, il est impératif que les praticiens s’y retrouvent et soient parfaitement éclairés quant aux délais applicables.

Le texte nouveau est ainsi rédigé (décret du 17 novembre 2020, art. 1, 30° ; nous soulignons les modifications) :

« Le juge aux affaires familiales est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’acte introductif d’instance.
Sous réserve que la date de l’audience soit communiquée plus de quinze jours à l’avance, la remise doit être effectuée au moins quinze jours avant cette date.
En outre, lorsque la date de l’audience est communiquée par voie électronique, la remise doit être faite dans le délai de deux mois à compter de cette communication.

La remise doit avoir lieu dans les délais prévus aux alinéas précédents sous peine de caducité de l’acte introductif d’instance constatée d’office par ordonnance du juge aux affaires familiales, ou, à défaut, à la requête d’une partie.
Le défendeur est tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours à compter de l’assignation. Toutefois, si l’assignation lui est délivrée dans un délai inférieur ou égal à quinze jours avant la date de l’audience, il peut constituer avocat jusqu’à l’audience.
Dès le dépôt de la requête formée conjointement par les parties, de la constitution du défendeur ou, à défaut, à l’expiration du délai qui lui est imparti pour constituer avocat, le juge aux affaires familiales exerce les fonctions de juge de la mise en état ».

Deux questions d’importance inégales apparaissent alors. D’une part, la question des délais d’enrôlement, et donc de saisine du juge (A). D’autre part, la question de la constitution du défendeur (B).

A. Les délais d’enrôlement de la demande en divorce

Le texte nouveau n’est pas réellement plus simple que l’ancien. Il est différent, voilà tout.

On peut le synthétiser ainsi : un principe est posé, lequel reçoit deux applications, selon que la date de l’AOMP a été communiquée de façon électronique ou non.

1) Le principe

Par principe, la date d’audience aura été communiquée plus de quinze jours avant l’AOMP. Dans ce cas, la remise de l’assignation doit être faite au greffe quinze jours avant la date de l’AOMP (CPC, art. 1108, al. 2).

2) Application avec communication d’une date d’AOMP par voie électronique

Si la juridiction a communiqué la date d’AOMP par voie électronique, la remise de l’assignation doit être faite dans le délai de deux mois à compter de la « date de la date » (CPC, art. 1108, al. 3). Pour autant, l’alinéa 2 (et les quinze jours d’écart qu’il prévoit) reste applicable.

Par conséquent, il conviendra de procéder à l’enrôlement dans les deux mois de la « date de la date », tout en s’assurant que l’assignation soit remise au minimum quinze jours avant la date de l’AOMP, puisque les deux délais sont cumulatifs.

Si d’aventure la date de l’AOMP est fixée dans les semaines 9 ou 10 (donc entre deux mois et deux mois et demi), le délai de quinze jours primera toujours le délai de deux mois pour enrôler. En effet, si l’on ne raisonne pas ainsi et que l’on ne se fie qu’au délai de deux mois, on risque (potentiellement) de ne pas respecter le délai de quinze jours d’écart obligatoire, ce qui rendrait caduque l’assignation en divorce. Les avocats devront particulièrement vigilants sur ce cas particulier.

Exemple : AOMP le jeudi de la semaine 9 et enrôlement le mardi de la semaine 8 : l’enrôlement est bien dans les deux mois de la « date de la date » (al. 2), mais ne respecte pas les quinze jours de l’alinéa 1er de l’article 1108. La caducité de l’assignation est encourue.

Au contraire, si la date d’AOMP est au-delà de deux mois et demi par rapport à la « date de la date »), le délai de deux mois primera toujours le délai de quinze jours. Dans ce cas, il suffira de respecter un enrôlement dans les deux mois de la « date de la date » pour être certain de respecter les textes.

3) Application avec communication d’une date d’AOMP par voie non électronique

Lorsque la date d’AOMP sera fixée autrement que par voie électronique, le système se complique sérieusement. En effet, l’alinéa 2 de l’article 1108 commence par cette formulation un peu curieuse : « sous réserve que la date d’audience soit communiquée quinze jours à l’avance, la remise doit être effectuée au moins quinze jours avant cette date ». Cette formulation peu claire (qui est identique à celle du droit commun de la procédure devant le tribunal judiciaire, v., l’article 754 du Code de procédure civile, également modifié par le présent décret dans un but évident d’harmonisation), nous paraît contenir deux faces, à l’endroit et à l’envers.

Le texte lu à l’endroit. S’il y a quinze jours au minimum entre la « date de la date » et l’AOMP, alors l’assignation devra être enrôlée dans les quinze jours précédant l’AOMP. On remarquera que si l’on est à quinze jours pile, ce sera presque mission impossible : le temps de faire signifier l’assignation, d’avoir le retour du second original, d’aller le faire enrôler, il sera matériellement impossible de fixer une AOMP à quinze jours de la « date de la date ». Il est donc à espérer que les greffes donnent toujours des dates d’AOMP à trois semaines minimum (gardons à l’esprit que si le demandeur ne respecte pas ce délai de quinze jours, son assignation sera déclarée caduque).

Le texte lu à l’envers. L’article 1108, alinéa 2, nous paraît accepter que l’AOMP soit fixée à moins de quinze jours de la « date de la date », puisque l’expression « sous réserve » laisse entendre qu’il peut en aller différemment. Il est donc admissible que le greffe donne une date d’AOMP qui soit à moins de quinze jours du jour où cette date est communiquée au demandeur. Pour preuve, la deuxième phrase de l’alinéa 5, qui a été ajoutée par le décret du 27 novembre 2020, prévoit que le défendeur peut se constituer jusqu’à l’AOMP s’il a été touché par l’assignation moins de quinze jours avant l’AOMP (v., infra). Cette disposition n’aurait aucun sens s’il était interdit de fixer des AOMP à moins de quinze jours de la « date de la date ». Donc, il nous paraît acquis que le greffe peut donner une date d’AOMP à moins de quinze jours… Hélas, le texte ne dit rien du délai dans lequel le demandeur doit faire enrôler son assignation en pareil cas. On suppose que ce sera au jour de l’AOMP au plus tard, puisque c’est le jour où le défendeur peut aussi se constituer.

Cependant, même si une date d’AOMP donnée à moins de quinze jours de la « date de la date » semble bien licite, il est peu probable que cette configuration soit fréquente, car elle conduira presque toujours à un renvoi, puisque le défendeur qui s’est constitué le jour de l’AOMP aura beau jeu de dire qu’il n’a pas eu le temps matériel de préparer sa défense.

Par conséquent, le nouveau système mis en place par le décret exigera des juridictions qu’elles fassent très attention aux dates d’AOMP qu’elles fixeront. En effet, si l’AOMP est fixée par voie électronique, il faudra que la juridiction veille à toujours donner une date d’AOMP à plus de deux mois de la « date de la date », sinon l’alinéa 2 de l’article 1108 sera impossible à appliquer. Au contraire, en l’absence de date d’AOMP fixée par voie électronique, la juridiction devra veiller à fixer une date d’AOMP à plus de trois semaines (et dans tous les cas sûrement pas à moins de quinze jours, même si cela semble possible), au risque sinon de s’exposer à des demandes de renvois systématiques.

Il faut, enfin, se souvenir que les juridictions du fond doivent se préparer à l’entrée en vigueur de cette réforme. Deux procédures de divorce vont cohabiter pendant des années (les greffes vont apprécier), ce qui va sensiblement augmenter les difficultés d’organisation. En outre, nombre de magistrats veulent éviter un « juge shopping » (choisir son juge en allant chercher sa date d’AOMP), ce qui est une préoccupation plus que légitime. A cette fin, certaines cours d’appel veulent imposer une audience d’orientation avant l’AOMP (ce qui est rationnel, mais contraire aux textes), d’autres veulent créer un « cabinet fantôme » (mais cela engendrera deux dates, ce qui faussera le calcul des délais), d’autres envisagent de faire donner les dates d’AOMP par le greffe central… Tout ceci montre que les dates d’AOMP seront sans doute plutôt fixées de façon lointaine que ultra proche. C’est dire le décalage qui existe entre la réalité de terrain et la formulation difficile de l’article 1108 « nouveau ». Certes, elle est harmonisée avec le droit commun procédural, mais était-ce à ce point nécessaire ? A quoi sert cette symétrie d’architecte ? Le pragmatisme ne commande-t-il pas, au contraire, de reconnaître que la procédure de divorce possède ses spécificités et qu’il vaut mieux créer un système lisible, aisé à comprendre ? Gageons que les pratiques judiciaires sauront imposer une simplicité que la Chancellerie, une fois de plus, n’a pas voulu décider, même en réformant un décret qui n’était pas encore entré en vigueur… 

B. La constitution du défendeur

L’article 1108 a conservé la règle posée par le décret du 17 décembre 2019 : le défendeur est tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours à compter de l’assignation, sans sanction spécifique (sauf le fait qu’il encourt alors le risque que l’AOMP se déroule sans lui). La nouveauté est dans la phrase suivante : « Toutefois, si l’assignation lui est délivrée dans un délai inférieur ou égal à quinze jours avant la date de l’audience, il peut constituer avocat jusqu’à l’audience ».

Cette formulation, on l’a vu ci-dessus, répond à celle de l’alinéa 2 et l’incroyable « sous réserve » qui est aussi utilisé dans le droit commun processuel. D’ailleurs, dans ce droit commun processuel, l’article 763 nouveau (N° Lexbase : L9304LTR) reprend la même règle que celle ajoutée à l’article 1108 en matière de divorce, permettant une constitution du défendeur jusqu’au jour de l’audience s’il y a moins de quinze jours entre l’assignation et celle-ci.

Pour autant, le résultat, dans la procédure de divorce, est plus que brouillon. Il est en outre peu réaliste en termes d’organisation pratique des juridictions, ainsi que nous l’avons vu. L’on peut être à peu près sûr que si le défendeur se constitue le jour de l’AOMP (ou la veille, ou trois jours avant peu importe), il demandera systématiquement un renvoi que le juge ne pourra refuser, sauf à violer ouvertement l’article 16 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1133H4Q)…

On laissera donc au lecteur le soin de conclure lui-même sur la portée pratique de la modification apportée par le décret du 27 novembre 2020 à l’article 1108 CPC…

II. La modification de l’article 1107 du Code de procédure civile

Le décret du 27 novembre 2020 ajoute à l’article 1107 l’alinéa suivant, qui devient l’alinéa final du texte :

« Lorsque le demandeur n’a pas indiqué le fondement de la demande en divorce dans l’acte introductif d’instance, le défendeur ne peut lui-même indiquer le fondement de la demande en divorce avant les premières conclusions au fond du demandeur ».

Il faut rappeler que l’assignation devra impérativement être muette sur le fondement de la demande en divorce lorsque le demandeur aura en tête d’utiliser le divorce pour faute (v., CPC, art. 1107, alinéa 3). Mais il en ira de même lorsque le demandeur, volontairement cette fois, ne dit rien de son intention de divorcer pour altération du lien.

Le nouveau décret étend, donc, l’obligation de devenir muet… En effet, dans les deux cas (divorce pour faute ou divorce pour altération), dès lors que l’assignation est muette sur le fondement de la demande, les conclusions en réponse devront être muettes aussi ! Le mutisme du demandeur va donc commander le mutisme du défendeur, ce qui est tout de même plus que curieux.

Nous peinons à voir comment le défendeur va pouvoir conclure réellement sérieusement sans savoir sur quoi le demandeur fonde sa demande en divorce. A ce stade, personne ne sait si la demande en divorce est véritablement bien fondée, mais il faudrait conclure quand même ?! C’est plus qu’un concept, c’est une absurdité. Cela se vérifie encore plus dans les cas où il existe un contexte de violences. Il faudra conclure sur les enfants mais sans évoquer la question ni pouvoir former une demande reconventionnelle en divorce pour faute… Pire encore, lorsqu’une ordonnance de protection aura été rendue, il faudra feindre une stricte neutralité dans les conclusions en réponse à l’assignation. C’est tout simplement grotesque.

Chacun devine ce qui va donc se passer. Les premières conclusions du défendeur seront de pure forme, et n’auront d’autre but que de provoquer (enfin) l’apparition des conclusions du demandeur, dans lesquelles ce dernier dévoilera enfin le fondement de sa demande. Alors, et alors seulement le débat sur le fond sera lancé. Que de temps perdu, que d’hypocrisie….

On gardera donc à l’idée que le nouveau décret ne simplifie rien que cette question, et obligera les défendeurs au divorce à un silence prolongé que rien ne justifie. Pire encore, tout ce fatras va retarder l’examen d’éventuelles fins de non-recevoir, ou des exceptions de procédure mettant fin à l’instance, lesquelles risquent d’être examinée par le juge après que l’AOMP ne se soit tenue. Or, s’il est fait droit à ces exceptions ou fins de non-recevoir, que deviendront les mesures provisoires de l’AOMP ?

Là encore, il n’est pas très difficile de conclure sur l’utilité de la modification apportée par le décret à l’article 1107…

III. Droit transitoire

Enfin, on terminera cette rapide présentation en disant deux mots du droit transitoire du décret du 27 novembre 2020 pour ce qui est du divorce.

La question est réglée par l’article 12 du décret, qui dispose :

« Les articles 7 à 9 entrent en vigueur le lendemain du jour de la publication du présent décret au Journal officiel.

Les autres articles entrent en vigueur le 1er janvier 2021. Ils s’appliquent aux instances en cours à cette date, à l’exception des 19° et 25° de l’article 1er et de l’article 10, qui s’appliquent aux instances introduites à compter du 1er janvier 2021 ».

Or, la réécriture partielle des articles 1107 et 1108 résulte de l’article 1er du décret (art. 1, 29° et 30° très précisément). Ainsi, la lecture de l’article 12 du décret nous apprend que les 19° et 25° de l’article 1er du décret ne s’appliqueront qu’à compter du 1er janvier 2021, et uniquement aux instances introduites à compter de cette date. Au contraire, les autres dispositions (et donc celles de l’art. 1er, 29° et 30° relatives au divorce) entreront certes en vigueur le 1er janvier 2021 (ouf…), sauf que ces dispositions seront applicables… aux procédures en cours à cette date ! C’est alors que l’on est pris de vertige : les seules procédures de divorce en cours à cette date seront les « vieilles » procédures ! Faudra-t-il donc appliquer ces textes à l’ancienne procédure de divorce ? Ce serait non seulement absurde, mais tout simplement impossible ! Il est donc prouvé que les présentes dispositions de droit transitoire ont été conçues par la Chancellerie avec le même soin que celles qui furent prises à l’article 15 du décret n° 2019-1380 du 17 décembre 2019, qui fut corrigé (vu la bourde) par le décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 en son article 22. Visiblement, la Place Vendôme a du mal avec le droit transitoire…

En dépit de ces erreurs de débutant, il faut donc récapituler clairement : toutes les procédures engagées avant le 1er janvier 2021 relèveront du droit « ancien » de la procédure de divorce (en ce compris, l’appel, la cassation et un éventuel renvoi après cassation), et ceci y compris pour les assignations qui seront délivrées post 1er janvier 2021 en l’état d’une requête déposée avant cette date.

Au contraire, toute assignation en divorce signifiée à compter du 1er janvier 2021 (en pratique à compter du lundi 4 janvier 2021) fera que le divorce relèvera de la loi nouvelle et de ses merveilleux décrets d’application…

Nul doute que nous aurons à reparler sous peu de cette belle réforme…