Profession _ Avocat Entrepreneur (15)

[Jurisprudence] Le refus du salarié d’un accord de mobilité interne : vers un droit conventionnel du licenciement ? Par Lexbase

Constitue une mesure collective d’organisation courante, au sens de l’article L. 2242-21 du Code du travail (N° Lexbase : L7336LH8), dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, le projet visant à apporter des solutions à des pertes de marché sur certains territoires et ayant conduit à la conclusion d’un accord de mobilité interne négocié en dehors de tout projet de réduction d’effectifs au niveau de l’entreprise, quand bien même les mesures envisagées entraînaient la suppression de certains postes.

La rupture du contrat de travail résultant du refus d’un ou plusieurs salariés de l’application à leur contrat de travail des stipulations de l’accord relatives à la mobilité interne, constitue un licenciement pour motif économique sans qu’il soit nécessaire que la modification, refusée par le salarié, soit consécutive à des difficultés économiques, des mutations technologiques, une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou une cessation complète de l’activité de l’employeur.

Il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux du motif du licenciement consécutif à ce refus au regard, d’une part, de la conformité de l’accord aux dispositions des articles L. 2242-21, L. 2242-22 (N° Lexbase : L0636IXT) et L. 2242-23 (N° Lexbase : L0637IXU) du Code du travail et, d’autre part, conformément aux dispositions des article 4, 9.1 et 9.3 de la Convention internationale du travail n° 158 sur le licenciement de l’OIT, de la justification de l’accord par l’existence des nécessités du fonctionnement de l’entreprise.


L’espèce. À la suite de la perte d’un marché de France Telecom dans les départements du Gard et de la Lozère, l’employeur a proposé aux 82 salariés de l’agence Sud-Est des affectations temporaires dans d’autres régions à compter du 1er juillet 2013. Ayant refusé ces mutations géographiques, plusieurs salariés ont saisi la juridiction prud’homale d’une demande de résiliation de leur contrat de travail, demeurant ainsi dans l’entreprise.

Le 29 juillet 2013, un accord de mobilité interne (AMI) a été conclu entre l’employeur et plusieurs organisations syndicales représentatives. Plusieurs de ces mêmes salariés ont refusé les mutations professionnelles proposées dans le cadre de cet accord collectif. Ils ont été licenciés pour motif économique en raison de leur refus de mobilité interne. Ces salariés ont alors saisi la juridiction prud’homale d’une demande subsidiaire contestant le bien-fondé de leur licenciement. Dans un arrêt publié du 2 décembre 2020 [1], la Cour de cassation donne raison aux juges du fond qui avaient débouté les salariés de l’ensemble de leur prétentions [2].

Le « droit du travail futur » [3]. L’intérêt d’étudier cet arrêt réside dans l’analyse de ces accords collectifs de « nouvelle génération », dont fait partie l’AMI qui, même s’il n’est plus de droit positif, permet d’entrevoir le régime juridique applicable demain à l’accord de performance collective (APC). L’AMI relève de ces accords collectifs bouleversant l’ordonnancement classique des sources du droit du travail. Au-delà du recul du principe de faveur, ces accords collectifs mettent à mal la force obligatoire du contrat de travail [4]. Pour ce faire, deux techniques sont utilisées par le législateur. Soit il considère que la modification du contrat de travail consécutive à l’application de l’accord collectif n’en est fictivement pas une [5]. Soit il répute que la rupture du contrat de travail, consécutive au refus du salarié de se voir appliquer l’accord collectif, constitue un motif de licenciement. Cette seconde méthode est celle privilégiée par le législateur contemporain, comme en témoigne le régime juridique de l’AMI.

Des accords collectifs de « nouvelle génération ». Le législateur a créé plusieurs dispositifs conventionnels, où si le salarié dispose d’un droit d’inopposabilité, il s’expose en contrepartie à un motif de licenciement préconstitué. Au commencement, les lois « Aubry » n° 98-461 du 13 juin 1998 (N° Lexbase : L7982AIH) et n° 2000-37 du 19 janvier 2000 (N° Lexbase : L0988AH3) créèrent les accords de réduction du temps de travail. Vinrent ensuite les accords de maintien de l’emploi (AME) et les accords de mobilité interne, conçus par les partenaires sociaux dans un accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2013, puis consacrés aux articles L. 2242-21 (N° Lexbase : L7336LH8) à L. 2242-23 (N° Lexbase : L0637IXU) du Code du travail par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l’emploi (N° Lexbase : L0394IXU[6]. La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 (N° Lexbase : L8436K9C) a ajouté un nouvel accord collectif en vue de la préservation ou du développement de l’emploi (APDE) [7]. L’ensemble de ces accords collectifs, mise à part les accords de réduction de temps de travail, a été refondu par l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 (N° Lexbase : L7631LGQ) en un seul et unique dispositif, en l’occurrence l’accord de performance collective [8]. La nouveauté de ces accords collectifs ne réside pas tant dans leur date de création, mais plutôt dans leur champ d’application. Cantonnés hier au temps de travail, ces accords disposent aujourd’hui d’un champ beaucoup plus large relatif à la gestion de l’emploi [9], voire relatif à l’entier droit du travail pour certains praticiens [10].

Un nouveau droit du licenciement ? En créant ces accords collectifs, le législateur a tenté d’écarter le droit légal du licenciement, ou du moins une partie, en l’occurrence le contrôle du juge. C’était oublier que deux autres sources du droit se substitueraient à la loi, que l’on peut réunir sous le terme polysémique d’un droit « conventionnel » du licenciement. D’une part, lorsque l’on tente d’écarter la loi, le droit international fait figure de rempart. L’assertion vaut pour le contrôle du licenciement qui ne repose pas exclusivement sur la loi, mais aussi sur le droit international du travail [11] (I.). D’autre part, ces licenciements procédant de l’accord collectif déplacent le contrôle judiciaire de la décision unilatérale de congédiement vers l’accord en lui-même (II.). Ce nouveau droit conventionnel du licenciement complexifie encore un peu plus un droit déjà difficile à maîtriser. Il n’est pas certain que le droit du licenciement en ressorte grandi, ou du moins plus intelligible.

I. Le contrôle du licenciement à l’aune du droit international du travail

Dans un attendu relativement long, la Cour de cassation rappelle le contenu de la Convention international du travail n° 158 sur le licenciement. Elle cite d’abord l’emblématique article 4 relatif à la justification du licenciement, selon lequel « un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités de l’entreprise, de l’établissement ou du service ». Elle en profite pour rappeler l’applicabilité directe de cet article. Ensuite, elle mentionne l’article 9.1 relatif à la procédure de recours contre le licenciement, selon lequel « le tribunal auquel est soumis un recours devra être habilité à examiner les motifs invoqués pour justifier le licenciement ainsi que les autres circonstances du cas et à décider si le licenciement était justifié ». Elle cite enfin l’article 9.3, selon lequel « en cas de licenciement motivé par les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service, le tribunal devra être habilité à déterminer si le licenciement est intervenu véritablement pour ces motifs, et l’étendue de ses pouvoirs éventuels pour décider si ces motifs sont suffisants pour justifier ce licenciement sera définie par voie de conventions collectives, de sentences arbitrales ou de décisions judiciaires, ou de toute autre manière conforme à la pratique nationale, ou par voie de législation nationale ».

Le motif international de licenciement, un faux espoir. Le droit international du travail distingue le licenciement inhérent à la personne du travailleur, fondé sur l’aptitude ou la conduite, et le licenciement non inhérent à sa personne, fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service. La rupture du contrat de travail découlant d’un AMI appartient au second type de licenciement. La question reste de savoir ce que recouvre ce motif international de licenciement.

La notion de « nécessité du fonctionnement de l’entreprise » n’est pas définie par la Convention n° 158. Pour autant, un rapport publié par l’OIT en 1995 précise que « la définition proposée par le Bureau à la première discussion de la Conférence expose que les motifs de licenciement comprennent en général des raisons de nature économique, technique, structurelle ou analogue. Les licenciements décidés pour de tels motifs peuvent être individuels ou collectifs et peuvent impliquer une compression des effectifs ou la fermeture de l’entreprise. La commission d’experts a également indiqué que le motif fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service pourrait encore être défini de manière négative comme celui exigé par les besoins économiques, technologiques, structurels ou similaires, mais qui n’est pas inhérent à la personne du salarié » [12]. Cette notion de nécessité du fonctionnement de l’entreprise ne semble pas restreinte au licenciement pour motif économique issu de l’article L. 1233-3 du Code français du travail (N° Lexbase : L1446LKR). Elle pourrait englober les licenciements consécutifs au refus d’un AMI. Lors d’un recours pour excès de pouvoir à l’encontre du décret n° 2016-1909 du 28 décembre 2016, relatif aux accords de préservation et de développement de l’emploi (APDE) (N° Lexbase : L0074LCQ), le Conseil d’État a d’ailleurs décidé que « le licenciement d’un salarié ayant refusé la modification de son contrat de travail résultant de l’application de cet accord peut ainsi être regardé comme fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise » [13]. Par parallélisme, la conformité de l’AMI avec le motif international de licenciement semble plus que probable, ce qu’il appartiendra au juge de contrôler dans chaque espèce.

Dans l’arrêt à commenter, la Cour de cassation n’a pas eu à se prononcer sur la justification de l’AMI par la nécessité du fonctionnement de l’entreprise, car un tel moyen n’avait pas été soulevé devant les juridictions du fond. S’agissant de l’APC, le législateur a anticipé tout risque d’inconventionnalité [14], en prévoyant qu’un tel accord puisse être conclu « afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise » [15]. Cette légistique incite les partenaires sociaux à respecter le motif international de licenciement.

Le droit à une procédure de recours contre le licenciement, un véritable espoir. Si le recours au droit international déçoit s’agissant du motif de licenciement, il est porteur d’espoir en ce qu’il réhabilite l’office du juge. Personne n’a jamais véritablement envisagé une exclusion totale du juge lors du contrôle des licenciements consécutifs au refus de se voir appliquer un accord collectif de « nouvelle génération » [16]. Après avoir visé la Convention international de travail n° 158 et l’ancien article L. 2242-23 du Code du travail (N° Lexbase : L0637IXU) relatif à l’AMI, la Cour de cassation décide dans un attendu de principe qu’« il en résulte qu’il appartient au juge d’apprécier la cause réelle et sérieuse du motif de licenciement consécutif à ce refus au regard de la conformité de l’accord de mobilité [aux dispositions légales le régissant] et de sa justification par l’existence des nécessités de fonctionnement de l’entreprise ». Autrement dit, « chassée » par le législateur, l’office du juge est réhabilitée grâce au droit international du travail [17], lequel ouvre la voie à un contrôle judiciaire du licenciement à travers l’accord collectif [18]. La question qui reste en suspens est celle d’identifier le contour de ce contrôle judiciaire.

II. Le contrôle du licenciement à l’aune de l’accord de mobilité interne

La Cour de cassation délivre, en partie, la méthode relative au contrôle du licenciement découlant d’un AMI : si le licenciement dispose automatiquement d’un motif, la licéité de sa cause dépend de la conformité de l’accord collectif aux dispositions légales le régissant (A.). Au regard des moyens soulevés par les parties, le contrôle de la Cour de cassation s’est cantonné au respect du motif de recours à l’accord collectif (B.).

A. La licéité de la cause du licenciement induite de la conformité de l’accord collectif aux dispositions législatives le régissant

L’autonomie du motif de licenciement. Après avoir rappelé que « selon l’article L. 2242-23 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, lorsqu’un ou plusieurs salariés refusent l’application à leur contrat de travail des stipulations de l’accord relatives à la mobilité interne, leur licenciement repose sur un motif économique », la Cour de cassation décide « qu’il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux du motif du licenciement consécutif à ce refus au regard de la conformité de l’accord de mobilité aux dispositions des articles L. 2242-21, L. 2242-22 et L. 2242-23 du Code du travail et de sa justification par l’existence des nécessités du fonctionnement de l’entreprise, sans qu’il soit nécessaire que la modification, refusée par le salarié, soit consécutive à des difficultés économiques, des mutations technologiques, une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou une cessation complète de l’activité de l’employeur ».

Le motif du licenciement consécutif à un refus du salarié de se voir appliquer l’AMI est autonome des motifs économiques issus de l’article L. 1233-3 du Code du travail. Autrement dit, l’employeur n’a pas à justifier que sa décision de congédiement découlant de l’AMI est consécutive à des difficultés économiques, des mutations technologiques, une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou une cessation complète d’activité.

L’absence d’autonomie de la cause de licenciement. L’autonomie du motif de licenciement est à distinguer de l’autonomie de sa cause réelle et sérieuse. Par exemple, la cessation d’activité constitue une cause autonome de licenciement, en ce que le juge n’a pas en principe à contrôler la décision de cesser l’activité [19]. La cause du licenciement découlant d’un AMI ne dispose pas d’une telle autonomie. Si tel était le cas, le juge ne pourrait pas contrôler l’accord collectif. Au contraire, le caractère réel et sérieux du licenciement consécutif au refus du salarié de se voir appliquer l’AMI suppose que cet accord soit conforme aux dispositions légales le régissant. Le contrôle judiciaire se déplace ainsi de la décision unilatérale de licenciement vers l’accord collectif en lui-même.

La Cour de cassation avait déjà procédé à un tel contrôle en matière d’accord de réduction de travail, auxquels la note explicative de l’arrêt du 2 décembre 2020 renvoie d’ailleurs. Elle avait par exemple cassé l’arrêt qui avait retenu qu’il était possible d’analyser les causes du refus du salarié à l’origine du licenciement, car « il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux du motif du licenciement consécutif à ce refus au regard des seules dispositions de l’accord collectif de réduction du temps de travail » [20]. Elle avait aussi précisé que la lettre de licenciement d’un salarié ayant refusé la modification de son contrat de travail proposée en application d’un accord de réduction du temps de travail, devait faire référence à cet accord, à défaut de quoi le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse [21]. Ces arrêts rendus hier par la Cour de cassation en matière d’accord de réduction du temps de travail semblent transposables aux accords collectifs plus contemporains [22].

S’agissant de l’AMI, la Cour de cassation s’est déjà prononcée sur le contrôle d’une partie de son contenu, plus précisément sur une de ses garanties individuelles. Pour mémoire, le 1° de l’ancien article L. 2242-22 du Code du travail (N° Lexbase : L0636IXT) dispose que l’AMI comporte notamment « les limites imposées à cette mobilité au-delà de la zone géographique d’emploi du salarié, elle-même précisée par l’accord, dans le respect de la vie professionnelle et familiale du salarié conformément à l’article L. 1121-1 ». La Cour de cassation a précisé que « la clause de l’accord qui prévoyait que les propositions de mobilité pourront concerner tous les établissements de l’entreprise existant à la date de sa conclusion, était [suffisamment] précise, peu important qu’elle ne dresse pas la liste de ces établissements » [23]. Autrement dit, le juge doit contrôler que l’accord collectif stipule précisément le secteur géographique au sein duquel le salarié peut être muté unilatéralement par l’employeur, la zone plus large de mobilité prévue par l’accord collectif, et les mesures permettant de concilier la mobilité avec la vie personnelle du salarié. À défaut, le licenciement consécutif à un refus d’AMI serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Dans notre arrêt à commenter, la Cour de cassation s’est exclusivement prononcée sur la question du motif de recours à l’AMI, en raison des moyens soulevés par les parties. Mais demain, rien n’empêche le juge de contrôler d’autres aspects du contenu de l’accord (garantie individuelle, clause obligatoire, etc.), ou la procédure de négociation de l’accord (obligation de loyauté [24], qualité ou représentativité des signataires, règle de majorité, formalisme de l’écrit, notification et publicité, etc.).

B. Le contrôle du motif de recours de l’accord collectif

Après avoir rappelé le motif de recours de l’AMI issu de l’article L. 2242-21 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, et relevé que les juges du fond avaient constaté que « l’accord de mobilité interne avait été négocié en dehors de tout projet de réduction d’effectifs au niveau de l’entreprise, afin d’apporter des solutions pérennes d’organisation de l’entreprise confrontée à des pertes de marché sur des territoires géographiques peu actifs », la Cour de cassation en déduit que « cette réorganisation constituait une mesure collective d’organisation courante, quand bien même les mesures envisagées entraînaient la suppression de certains postes et la ré-affectation des salariés concernés sur d’autres postes ».

La notion de mesures collectives d’organisation courantes. C’est la seconde fois que la Cour de cassation se prononce sur la portée du critère issu de l’article L. 2242-21 du Code du travail (N° Lexbase : L7336LH8), selon lequel les conditions de la mobilité interne doivent s’inscrire « dans le cadre de mesures collectives d’organisation courantes sans projet de réduction d’effectifs ». En effet, la Haute juridiction avait déjà précisé qu’une « mobilité individuelle du salarié […] envisagée dans le cadre d’une réorganisation de la direction centrale commerciale ne s’accompagnant pas d’une réduction d’effectifs » caractérisait une telle mesure collective d’organisation [25].

Dans la note relative à l’arrêt du 2 décembre 2020, il est expliqué que « la Chambre sociale juge que, dès lors que l’accord de mobilité interne avait été négocié en dehors de tout projet de réduction d’effectifs au niveau de l’entreprise, même si, ayant pour objet de répondre à des situations de perte de marché, il entraînait des suppressions de postes impliquant la réaffectation de salariés concernés, il répondait au critère des mesures collectives d’organisation courantes sans projet de réduction d’effectifs ».

Interprétations exégétiques. S’agissant de l’intention des concepteurs de l’AMI, le projet de loi associait à l’origine l’AMI à des « mesures collectives d’organisation sans projet de licenciement ». Finalement, le législateur est revenu aux termes stipulés dans l’ANI, à savoir des « mesures collectives d’organisation courantes sans projet de réduction d’effectifs », excluant ainsi les restructurations conduisant à une réduction de l’effectif de l’entreprise et les décisions autres que les licenciements (plan de départ volontaire, mise en retraite anticipée, rupture conventionnelle individuelle ou collective, etc.) [26]. Une autre conception de l’AMI ressort des débats parlementaires : il s’agit d’un accord collectif négocié « à froid », tous les 3 ans et en lien avec la GPEC, toujours dans l’objectif d’éviter la réduction de l’effectif de l’entreprise [27].

S’agissant de l’intention des partenaires sociaux au niveau l’entreprise, le préambule est un indice précieux pour le juge. En l’espèce, il y était stipulé que « le dispositif, en ce qu’il favorise la réallocation fonctionnelle et/ou géographique de personnels à effectif constant est apparu aux partenaires sociaux, après information/consultation des instances représentatives du personnel compétentes, comme pouvant répondre aux contraintes de fonctionnement inhérentes à l’activité courante de la société Inéo Infracom confrontée, en fonction de son cœur d’activité régulièrement aux effets induits par des pertes de marchés sur des territoires géographiques peu actifs ». Il y est ajouté que « le processus de réallocation interne à Inéo Infracom des ressources humaines est conçu à effectif constant, chaque salarié concerné ayant de manière absolument garantie un poste d’arrivée » [28]. L’intention des partenaires sociaux était bien de préserver l’effectif de l’entreprise, raison pour laquelle la Cour de cassation a décidé que l’AMI était conforme aux dispositions de l’article L. 2241-21 du Code du travail.

L’absence de réduction d’effectif. Ainsi, ce qui constitue l’essence même de la notion de mesures collectives d’organisation courantes issue de l’article L. 2242-21 est l’absence de réduction d’effectif de l’entreprise. C’est la raison d’être de l’AMI : réorganiser grâce à la mobilité pour ne pas avoir ni à restructurer, ni à licencier. Partant, il faut bien distinguer la notion de poste de celle de l’effectif. Dans le cadre d’une réorganisation encadrée par un AMI, des suppressions de postes dans l’entreprise peuvent être envisagées, à partir du moment où les salariés dont les postes ont été supprimés sont affectés à d’autres postes (mobilité professionnelle). Ce qui compte est qu’au terme de la réorganisation, aucun salarié ne soit évincé de l’effectif de l’entreprise. La dimension collective de la réorganisation (préserver l’effectif) prévaut sur sa dimension individuelle (la suppression d’un poste en particulier).

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Débat – Le médiateur, nouveau meilleur ami de l’avocat ?

Avocat médiateur – La médiation par l’avocat. Même si les derniers chiffres sont encourageants, les avocats ont encore parfois du mal à avoir le réflexe médiation. Pourtant, ils doivent faire partie intégrante du processus pour le plein essor de ce mode alternatif au contentieux judiciaire qui a de nombreux atouts depuis longtemps maintenant avérés, parmi lesquels gain de temps, confidentialité, maîtrise des coûts et pacification consensuelle des litiges. Retour sur deux acteurs phares dans la résolution des conflits.

L’avocat médiateur, au cœur d’un processus amiable alternatif de règlement des conflits

Qu’elle soit judiciaire ou conventionnelle, la médiation et l’avocat médiateur reste une possibilité ouverte aux parties de trouver une solution à la résolution de leur conflit en amont du contentieux et, lorsque la justice est déjà saisie, de constituer une option complémentaire au juge susceptible de permettre aux parties de trouver elles-mêmes une issue au litige. Les avantages sont bien connus : pacification du conflit essentiellement ; et résolution (rapide et moins onéreuse, 8 000 € en moyenne à partager entre les parties) du litige si elle aboutit.

Pour rappel, la médiation judiciaire, instituée par la loi n° 95-125 du 8 février 1995, a été insérée par le décret n° 96-652 du 22 juillet 1996 dans le nouveau Code de procédure civile, sous les articles 131-1 et suivants qui la régissent. Depuis lors, les gouvernements n’ont eu de cesse d’en faire la promotion, récemment encore par la loi de programmation de la justice 2018-2022.

En effet, les avantages de la médiation sont nombreux. Le principal ? Rétablir la communication entre les parties et faire en sorte qu’elles trouvent un terrain d’entente en amont du procès. Attention, ce n’est pas a l’avocat médiateur de trouver la solution mais aux parties en conflit. Ce dernier doit simplement s’assurer que l’accord est de bonne foi et qu’il reflète la volonté des parties. L’accord de médiation n’est d’ailleurs pas rédigé par le médiateur mais par les parties ou leurs avocats. Et si aucun accord n’est trouvé, le médiateur informe simplement le juge de ce que les parties ne sont pas arrivées à s’entendre.

Finalement, l’avantage de la médiation avec un avocat, on le voit bien, est de trouver un terrain d’entre entre deux parties en conflit, en amont d’un procès, sous l’œil neutre d’une tierce personne, qui ne privilégiera aucune des parties. C’est également un processus rapide, puisque, sauf exception, un délai de 3 mois maximum doit être respecté. Les dernières statistiques montrent à cet égard qu’en moyenne 70 % des dossiers aboutissent à un accord, au terme d’une quinzaine d’heures.

Le rôle de l’avocat médiateur dans la médiation

La médiation et surtout la perception de la médiation par les avocats a fortement évolué ces dernières années. La preuve : de nombreux barreaux ont aujourd’hui leurs propres centres de médiation et ces centres ont généralement passé avec les juridictions des conventions facilitant la mise en place des médiations. Cette formation n’est logiquement pas sans conséquences sur le recours à la médiation, mieux formé, l’avocat y concède plus facilement et en maîtrise mieux le processus, de l’opportunité d’y recourir à la conclusion de l’accord en passant par tout le processus de médiation auquel il est forcément associé. Et les chiffres s’en ressentent puisque 68 % des avocats reconnaissent la pratiquer*. Et indice des faveurs de la médiation, certains avocats y voient aujourd’hui un potentiel de développement de leur activité professionnelle*.

Aussi, on le voit bien, le rôle de l’avocat est ici majeur dans la résolution en amont du litige : il doit non seulement informer son client de l’intérêt de la médiation en amont du procès, mais il s’en trouve ainsi également associé. Ceci n’est pas anecdotique : des statistiques ont montré qu’une médiation avec la présence des avocats des parties concernées avait 70 % de chances d’aboutir, contre 30 % pour celle l’excluant.

Informer, soutenir son client, l’avocat doit enfin concourir à la rédaction du protocole d’accord. Là encore, son rôle n’est pas anodin. C’est en effet le seul à même de garantir que les parties ont conclu l’accord en pleine connaissance de leurs droits.

Et si tout le monde s’entendait ?

La médiation n’est pas l’apanage du juge, de l’avocat, ni même du médiateur. Elle doit au contraire être la révélation et l’aboutissement d’un travail collectif. Pris isolément, elle ne présente qu’un intérêt limité, en revanche, elle s’avèrera terriblement efficace si les différents protagonistes travaillent de concert. Le chef d’orchestre est ici sans nul doute le magistrat, il ne faut pas oublier non plus les greffiers, qui sont en contact direct avec les justiciables, peut-être plus que nul autre même. Le rôle de l’avocat on l’a vu est également déterminant. Enfin, évidemment, une médiation aura plus de chances d’aboutir avec un médiateur qualifié et garant d’un juste équilibre. Là encore, les choses évoluent, puisque qu’aujourd’hui 51 % des médiateurs désignés sont issus des professions juridiques contre 49 % issu du monde de l’entreprise.

* Enquête sur les Avocats et la Médiation 2020, Village de la Justice. Précision étant faite que les pourcentages ici avancés correspondent au pourcentage de répondants.

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Barème Macron – La fronde s’organise

Barème Macron : la fronde s’organise 

L’on se souvient de l’arrêt de la Cour d’appel de Rouen, qui, le 25 septembre 2019, il y a donc un peu plus d’un an maintenant, s’élevait le premier contre la « rigidité » (nous y reviendrons) du barème Macron, relevant au passage que « le contrôle de conventionnalité ne dispense pas, en présence d’un dispositif jugé conventionnel, d’apprécier s’il ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné c’est-à-dire en lui imposant des charges démesurées par rapport au résultat recherché ». L’affirmation n’est pas anodine et doit être soulignée, elle consacre en effet une analyse in concreto, analyse qui permet au juge de fixer lui-même les indemnités de licenciement du salarié lésé en s’affranchissant donc ni plus ni moins dudit barème et de prendre en compte la réalité du préjudice subi, pour reprendre une expression largement reprise depuis. Une réparation du préjudice proportionnelle au préjudice somme toute. Logique. Pas tant que cela.

Le barème Macron au cœur de la vindicte judiciaire

Pour mémoire, depuis l’entrée en vigueur des ordonnances dites Macron de 2017, les indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse sont plafonnées et enfermées dans un barème qui ne prend en compte que deux critères : l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et la taille de celle-ci. À cette seule lecture, l’on comprend bien la rigidité, voire l’inadéquation d’un tel barème à la réalité du préjudice du salarié licencié abusivement, âge, charges de famille, état de santé, état du marché de l’emploi…. Pour exemple, si l’on rappelle que l’on compte ici en mois de salaires bruts, le premier chiffre correspondant à l’indemnité minimale et le second à l’indemnité maximale, un salarié ayant 1 an d’ancienneté recevra, encore une fois peu importe le préjudice subi, entre 1 mois et 2 mois de salaires en indemnités de licenciement, un licenciement jugé sans cause et réelle et sérieuse, pour une entreprise de plus de 11 salariés ; entre un demi mois et deux mois pour une entreprise de moins de onze salariés. L’indemnité minimale ne bougeant pas, pour les entreprises de plus de onze salariés, et restant figée à 3 mois, quelle que soit l’ancienneté du salarié, et s’échelonnant entre 2 et 20 mois pour l’indemnité maximale, 20 mois valant pour le salarié ayant trente ans d’ancienneté. Idem pour les entreprises de moins de 11 salariés.

L’appréciation in concreto nouveau fer de lance des juges du fond

C’est de ce contexte juridique, fixé à l’article L. 1235-3 du Code du travail, qu’est née la fronde. Faisant fi de ce baromètre, les juges du fond ont ainsi décidé de continuer à déterminer par eux-mêmes le montant des indemnités prud’homales dues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Reims, Grenoble, Angoulême, Bobigny et maintenant Bourges, l’analyse concrète semble avoir le vent en poupe. Nous mettrons ici de côté la décision des juges parisiens plus ambiguë, évoquant juste l’idée d’une réparation adéquate.

Les critères entrant en jeu ?  Ils dépendront logiquement de la situation propre à chaque salarié. Mais, classiquement, quelques « grands » critères se dessinent. Les juges prennent ainsi généralement en considération l’âge du salarié licencié, sa situation de famille, son état de santé aussi, mais pas seulement. L’arrêt du 6 novembre dernier, rendu par la Cour d’appel de Bourges, est à cet égard des plus révélateurs. Les juges ont en effet écarté l’application du barème Macron en tenant compte du critère classique de l’âge du salarié, mais en y ajoutant également ses recherches d’emploi et les tensions du marché actuel de l’emploi. Le raisonnement est dans un premier temps identique à celui des juges rouennais : « lorsqu’un licenciement est injustifié, le contrôle de conventionnalité ne dispense pas, en présence d’un dispositif jugé conventionnel, d’apprécier s’il ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné en lui imposant des charges démesurées par rapport au résultat recherché, en l’occurrence l’indemnisation intégrale du préjudice qu’il a subi ». Et de préciser par la suite : « Or, en l’espèce, il apparaît que M. B était âgé de 59 ans au jour de son licenciement et comptabilisait 5 années d’ancienneté au sein de l’entreprise. Il justifie d’un nombre impressionnant de recherches d’emploi demeurées vaines sans qu’il puisse lui être reproché de ne pas les avoir circonscrites à son domaine de compétences, la logistique. En effet, eu égard à son âge et au marché français de l’emploi, il était de son intérêt d’étendre ses recherches bien au-delà de son domaine principal de compétences. Il ne peut davantage lui être reproché la tardiveté de ses recherches puisque, sur la période d’octobre 2019 à juillet 2020, il justifie d’au moins 177 dépôts de candidatures ».

La décision est d’une logique implacable. La difficulté à retrouver un emploi, qui plus est eu égard au contexte de crise sanitaire, risque ainsi de devenir un critère essentiel dans l’appréciation concrète des juges du fond. Et le mode opératoire qu’est l’appréciation in concreto de trouver ici tout son sens.