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[Focus] Point sur la réparation du préjudice d’anxiété à l’aune de la Covid-19

Le préjudice d’anxiété peut être défini comme d’une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie résultant d’une exposition à une substance nocive ou toxique. En matière d’indemnisation, sa réparation paraît difficile, tant son chiffrage s’avère complexe. Il nécessite, dès lors, une adaptation du droit à indemnisation face à des risques nouveaux générateurs d’anxiété, telle que la covid-19. La complexité de l’indemnisation tient notamment au caractère très subjectif de ce préjudice, dont l’évaluation se fera entre science et conscience. Cette évaluation est des plus délicate et « malaisante », car il s’agit ici de s’interroger sur le coût d’une sensation de mal-être chez une personne.

L’anxiété est-elle le véritable mal de notre siècle ? Sans vouloir être alarmiste, il suffit d’étudier les chiffres des études réalisées cette année, sur la santé mentale de la population, pour s’apercevoir qu’il s’agit d’une problématique généralisée, dépassant toute question de milieu social, d’âge, de sexe, de situation personnelle…

Est ainsi apparue, selon une étude récente de février 2021, une augmentation significative des états anxieux (+4 points) par rapport à janvier 2021, soit en très peu de temps [1].

L’anxiété est intégrée dans la catégorie des troubles anxieux, qui peuvent être ressentis par une personne, avec une répétition, une installation dans la durée, survenant sans lien avec un danger ou une menace réelle et créant une souffrance notable, perturbatrice au quotidien [2].

Ces troubles anxieux s’expriment par diverses maladies dont, notamment, l’anxiété généralisée, le trouble panique, l’état de stress post-traumatique… Ils touchent environ 15 à 20 % de la population à un moment ou un autre de leur vie.

Alors face à l’accroissement de ces états anxieux, spécifiquement depuis l’apparition de la Covid-19, pourrait-on imaginer une réparation à ce titre ?

Cela semble juridiquement discutable mais cette question reste un bon exemple pour aborder le préjudice d’anxiété, qui tend à s’appliquer à de plus en plus de situations. La Chambre sociale de la Cour de cassation, par un arrêt rendu en 2010, l’a défini comme résultant d’« une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante » et que les victimes « étaient amenées à subir des contrôles et examens réguliers propres à réactiver cette angoisse » [3]. Il s’agissait de salariés ayant été donc exposés à de l’amiante et qui, de ce fait, « étaient amenées à subir des contrôles et examens réguliers propres à réactiver cette angoisse ».

Depuis, la jurisprudence n’a cessé d’évoluer sur ce sujet, face à des situations nouvelles telles que les crises sanitaires (Médiator, Levothyrox…), la pandémie de la Covid-19, les actes de terrorisme, la situation écologique…

S’il peut y avoir un intérêt à appliquer le préjudice d’anxiété à de plus en plus de cas, au regard du principe de la réparation intégrale (I), tant son évaluation que son chiffrage demeurent difficiles à déterminer (II).

I. L’adaptation nécessaire du droit à indemnisation face à des risques nouveaux générateurs d’anxiété

L’exemple de l’amiante est parlant. Comment réparer le préjudice subi par une personne qui n’a pas encore déclaré de pathologie mortelle mais qui présente un risque d’apparition important de celle-ci, jusqu’à son décès ?

Nous sommes face à des cas dans lesquels il existe un risque de dommage et seule l’anxiété en lien avec l’idée qu’il apparaisse est certaine. Cela étant, encore faut-il qu’elle le soit, ce qui n’est pas plus évident.

La jurisprudence a sûrement voulu panser les plaies par le biais du préjudice d’anxiété face à des situations particulièrement tragiques. Les situations génératrices d’anxiété se sont multipliées depuis et il était utile de proposer un moyen pour permettre aux personnes lésées d’obtenir une réparation même lorsque le dommage n’était pas réalisé.

A. Une indemnisation améliorée grâce au préjudice d’anxiété

Comme on peut le voir, il existe plusieurs situations dans lesquelles une personne peut être exposée à un risque, qui lui est réel et certain, et qui va générer de l’anxiété.

Selon les cas, cette exposition peut être plus ou moins longue, le risque plus ou moins important et le dommage plus ou moins grave.

L’existence d’un préjudice avéré et certain est une des conditions de mise en jeu de la responsabilité qu’elle soit pénale, civile ou administrative.

D’abord consacré uniquement au bénéfice des personnes ayant été exposées à l’amiante, la jurisprudence, dans un arrêt en date du 5 avril 2019 [4], a étendu l’application du préjudice d’anxiété à toutes les situations dans lesquelles :

« … il y a lieu d’admettre, en application des règles de droit commun régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, que le salarié qui justifie d’une exposition à l’amiante, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, peut agir contre son employeur, pour manquement de ce dernier à son obligation de sécurité, quand bien même il n’aurait pas travaillé dans l’un des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998 modifiée. »

La Haute Cour est allée encore plus loin dans l’arrêt du 11 septembre 2019 [5] en admettant la réparation du préjudice d’anxiété à des salariés qui n’avaient pas été exposés à l’amiante [6].

Ainsi, tout salarié justifiant d’une exposition à une substance nocive ou toxique générant un risque élevé de développer une pathologie grave et d’un préjudice d’anxiété résultant d’une telle exposition pourra désormais demander réparation sur le fondement du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Il aura la charge de la preuve de son exposition à une substance nocive ou toxique, du risque de développer une pathologie grave et de son préjudice ; dossier médical à l’appui.

L’employeur ne pourra s’exonérer de sa responsabilité que s’il rapporte la preuve de ce qu’il a mis en œuvre son obligation de protéger la santé et la sécurité des travailleurs et qu’il a pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 (N° Lexbase : L8043LGY) et L. 4121-2 (N° Lexbase : L6801K9R) du Code du travail.

Dans le cas de la Covid-19, il pourrait donc être possible de demander l’indemnisation d’un préjudice d’anxiété à condition de démontrer que :

  • le risque de développer la pathologie est grave et avéré (par exemple, les contaminations sont non maîtrisées et le vaccin n’est pas accessible à tous) ;
  • le préjudice, soit l’anxiété, est caractérisé (cela étant, l’exigence d’un caractère permanent pourrait être une difficulté même si la situation actuelle risque de perdurer) ;
  • l’employeur a commis un manquement (à titre d’exemple, contraindre tous les salariés à travailler ensemble, dans un environnement confiné, sans respecter les règles de distanciation sociale, les normes sanitaires et règles d’hygiène, telles que le port du masque, l’usage du gel…) ;
  • et que ce manquement a causé l’anxiété alléguée.

Mais alors, quid des cas dans lesquels des personnes se sont vues mourir, à leur domicile ou à l’hôpital, à cause d’une contamination de la Covid-19, sans soins ni sans assistance, car le personnel de santé était débordé, les lits à réanimation insuffisants, l’État n’ayant su organiser un système de soins efficace ?

Et quid de leurs proches ? Eux, qui parfois ont dû faire face à une absence totale de nouvelle d’un membre de la famille soigné à l’hôpital…

Il semblerait que le préjudice d’angoisse, distinct du préjudice d’anxiété, puisse offrir une réponse plus adaptée. Ce dernier a été notamment reconnu par la jurisprudence pour réparer une vive inquiétude liée à l’attente de nouvelles de la part de proches.

B. Le lien de causalité, rempart à la généralisation du préjudice d’anxiété

En théorie, afin de réparer un préjudice d’anxiété, les conditions classiques de la responsabilité doivent être démontrées dont le lien de causalité entre le manquement et le dommage. Et cette démonstration juridique n’est pas toujours aisée.

À titre d’exemple, dans le cadre du scandale des prothèses mammaires PIP, l’indemnisation a posé problème. Ainsi, dans une décision rendue le 29 janvier 2019, le tribunal administratif a reconnu l’existence d’un préjudice d’anxiété mais ne l’a pas admis en l’espèce, rappelant l’exigence de la preuve du lien de causalité entre l’anxiété subie et la faute de l’État. En l’espèce, celle-ci était caractérisée par le retard pris par l’AFSSAPS pour ordonner leur retrait, entre avril et décembre 2009. Or, le tribunal a considéré que l’anxiété découlait, quant à elle, de la pose des implants en 2005 et de leur explantation en 2010, de sorte que la faute de l’État ne pouvait y être liée [7].

On peut également s’interroger sur l’affaire du Médiator. En effet, qu’est-ce qui a véritablement généré l’anxiété chez les patients ? Le rôle anxiogène des médias dans ce dossier n’est pas le moindre. Ainsi, entre les informations incomplètes, approximatives, permanentes et autres « fake news », il est clair que l’anxiété a été, du moins, accentuée par la médiatisation à outrance du scandale. Pourtant, les magistrats n’ont pas osé retenir son rôle. On peut les comprendre. S’attaquer à la liberté d’expression et au droit à l’information aurait été certainement mal vu à ce niveau.

Un autre exemple intéressant est celui du préjudice d’anxiété en lien avec l’écologie ou écoanxiété [8].

La responsabilité de l’État a ainsi été reconnue en raison de sa « carence fautive ». Pour rappel, à la suite d’un épisode de pollution à la fin de l’année 2016 en Île-de-France, une mère et sa fille mineure ont formé un recours devant le tribunal administratif de Montreuil pour faire condamner l’État à leur verser 160 000 euros en réparation notamment des bronchites dont la mère aurait souffert et de l’asthme de sa fille.
Le 29 juin 2019, le tribunal administratif reconnaissait la carence de l’État « en ce qui concerne l’insuffisance du plan relatif à la qualité de l’air pour l’Île-de-France adopté le 7 juillet 2006 et révisé le 24 mars 2013 et de ses conditions de mise en œuvre ».

Il a toutefois rejeté les demandes d’indemnisation au titre du préjudice d’anxiété considérant que la preuve d’un lien de causalité entre les problèmes respiratoires invoqués et la pollution de l’air en Île-de-France n’était pas rapportée par les demanderesses.

Ces décisions ont, sur ce point, été frappées d’appel. Et il sera intéressant de connaître les arrêts à venir.

Mais cette décision de première instance est déjà importante, car elle autorise les plaignants à demander la réparation d’un préjudice d’anxiété lié à un manquement de l’État dans le domaine environnemental, à charge pour elle d’apporter la preuve que cette anxiété à développer une pathologie éventuelle est générée par une sur-pollution engendrée par la carence de l’État [9].

II. La complexe indemnisation de l’anxiété, préjudice éminemment subjectif

A. L’évaluation, entre science et conscience

Le préjudice d’angoisse résulte d’un sentiment pénible d’attente. Il s’agit d’un sentiment tout à fait personnel, ce qui en fait sa spécificité. Pour apprécier l’angoisse, il convient de prendre en compte plusieurs éléments dont la durée d’évolution, l’intensité de son expression, l’existence ou non d’un événement de vie qui est à son origine, le retentissement sur la vie sociale et professionnelle, ainsi que les répercussions sur la vie des proches.

Il convient d’apprécier in concreto, pour chaque personne se prévalant du préjudice d’anxiété, l’intensité de la crainte ressentie. On est forcé de prendre en compte la personnalité même de la victime, car il s’agit d’un ressenti purement individuel et non appréciable in abstracto.

L’anxiété devrait donc être objectivée pour pouvoir être évaluée et in fine liquidée.

L’objectivation de l’angoisse va être permise grâce à des outils scientifiques. Il n’y a en effet pas d’examen biologique permettant le diagnostic du trouble anxieux [10]. Ces derniers vont donner la possibilité à un tiers de mesurer le degré de l’inquiétude ressentie et le chiffrer. Il s’agit évidemment de propositions qu’il conviendra d’adapter à chaque individu.

On peut distinguer diverses échelles et questionnaires, faisant partie d’un guide établi par la Haute autorité de santé. Cet outil porte sur la prise en charge des troubles anxieux. Parmi eux, on distingue l’échelle d’appréciation de l’anxiété Hamilton, l’échelle des peurs FSS III (« Fear Survey Schedule ») et l’échelle HAD.

L’échelle Hamilton permet de mesurer l’intensité de différents symptômes reliés à l’angoisse, évalués de 0 à 4 (0 : absent – 1 : léger – 2 : moyen – 3 : fort – 4 : maximal). Parmi les symptômes listés, on retrouve « l’humeur, les peurs, les fonctions intellectuelles », qui font appel à des symptômes relevant du for intérieur de la personne. Mais sont également mentionnés, des symptômes purement physiques tels que « les symptômes cardiovasculaires ou respiratoires ». Ils constituent un faisceau d’indices qui va permettre au professionnel de santé de chiffrer l’angoisse réellement éprouvée, sous la forme d’un total. Par exemple, entre 0 à 5, il n’y aura pas d’anxiété. En revanche, au-delà de 15, l’anxiété sera qualifiée de « majeure ».

L’échelle des peurs FSS diffère de la précédente. Elle permet « d’identifier les peurs présentes chez un sujet et de donner un score global de pathologies phobiques ». Dans ce cas, on se situe davantage sur le terrain de la recherche de l’origine de l’anxiété plutôt que sur celui de la détermination de son degré d’intensité.

Tous ces éléments témoignent de la difficulté à cerner la notion d’anxiété. D’ailleurs, ces échelles et questionnaires ne représentent que des outils au service des professionnels de santé les aidant à mieux cerner l’état psychique du patient. Le clinicien demeure libre, lors de l’entretien avec le patient, de poser d’autres questions pouvant le guider dans l’appréciation de l’anxiété.

Face à ces outils d’évaluation, encore faut-il qu’un professionnel puisse les utiliser à bon escient. C’est là que semble essentielle l’intervention d’un expert psychiatre, qui lui seul, sera compétent pour déterminer l’impact exact subi sur le plan psychique par une personne.

Le psychiatre devrait, pour poser son diagnostic, effectuer un interrogatoire complet en recherchant chez le patient :

  • ses antécédents ;
  • le type de trouble, la date de début, la notion de traumatisme éventuel dans les mois qui précèdent ;
  • les signes d’accompagnement et troubles associés (signes neurovégétatifs, syndrome du côlon irritable, céphalées, etc.) ;
  • l’intensité et la fréquence des symptômes ;
  • la présence de comorbidités en particulier de symptômes de dépression, de plusieurs troubles anxieux associés, de trouble bipolaire ou de comorbidités somatiques) ;
  • les traitements antérieurs (médicaments et psychothérapies), leur efficacité et tolérance ;
  • le retentissement du trouble anxieux : conséquences sur la vie familiale, sociale et professionnelle, consommation de psychotropes, altérations des fonctions cognitives, qualité de vie.

La communication d’un dossier médical complet est un point clé dans l’expertise afin d’appréhender avec précision l’histoire du patient.

Il est certain que certains sont plus sujets que d’autres à l’anxiété ce qui crée une certaine inégalité pour tolérer des événements traumatiques.

Les magistrats devraient donc être sensibilisés à ces questions. En effet, la réparation de ce préjudice ne saurait être de droit, en partant de la présomption d’un événement nécessairement générateur d’anxiété.

C’est pourtant plutôt cette voie que semble avoir choisie la Cour de cassation en admettant qu’elle découle nécessairement de l’événement, telle qu’une contamination, une exposition à un risque, et qu’une réparation forfaitaire s’applique. Or, d’un point de vue strictement juridique, la preuve d’un suivi psychiatrique ou psychologique paraît être un minimum requis pour attester de l’anxiété ressentie puisque tout préjudice doit être démontré.

Reste encore que ce chiffrage du préjudice d’anxiété interroge tant il est complexe d’imposer un montant sur une souffrance d’ordre psychique, sans trahir le principe de réparation intégrale.

B. Le chiffrage ou le prix de la vie humaine

Cette question est la plus délicate et la plus « malaisante », car il s’agit là de s’interroger sur le coût d’une sensation de mal être chez une personne.

Quel est le prix justifié ? Quel est le prix qui pourrait la satisfaire ?

Lorsque l’on voit le montant alloué aux consommateurs du Médiator en 2016, soit 1 000 euros, par le juge des référés de Nanterre, au titre de l’anxiété ressentie, il est difficile d’expliquer ce montant à la fois mineur mais hautement symbolique.

Mineur, car, pour certaines personnes, l’anxiété alléguée durerait depuis 2009, soit plus de sept ans.

Même si les autorités de santé ont été plus que rassurantes, soulignant que si la personne n’a pas développé de pathologie dans les deux années suivant l’arrêt du traitement, elle n’est plus à risque, on peut comprendre que, dans ce contexte si spécifique, la rationalité ne soit pas de mise et que les consommateurs aient des difficultés à se rassurer eux-mêmes.

Face à autant d’années d’anxiété, d’incertitudes, d’informations contradictoires, 1 000 euros semblent dérisoires.

Mais juridiquement, c’est une avancée et la reconnaissance officielle des séquelles sur l’état mental de ces personnes alors même qu’elles n’ont pas développé de pathologies, que le risque, après tant d’années, qu’elle la développe est moindre, etc.. Cela étant, cette réparation a été accordée par le juge des référés de sorte que les conditions liées à la responsabilité n’ont pas été abordées dans le fond à l’époque. Le laboratoire en a, par ailleurs, fait appel.

Si l’on revient sur d’autres dossiers dans lesquels le préjudice d’anxiété a été réparé, il semblerait que la jurisprudence administrative ait tenté une adéquation entre le montant de la réparation et la probabilité de la réalisation du risque [11].

Ainsi, à titre d’exemple, la cour administrative d’appel jugeait, le 25 mai 2010, qu’en matière de contamination par le VIH, plus la charge virale est faible, plus faible sera le montant alloué au titre du préjudice d’anxiété [12].

Ce préjudice a émergé dans des situations dans lesquelles la réparation traditionnelle des préjudices était difficile. Sur l’amiante, il est acquis que les victimes ne pouvant être consolidées, il était impossible de procéder à une liquidation en appliquant la nomenclature Dintilhac. Le préjudice d’anxiété constituait un moyen de compenser cette difficulté.

L’évaluation de cette indemnité d’anxiété varie néanmoins en fonction de la localisation des tribunaux, source d’insécurité juridique et d’inégalité. Ceci est lié à l’absence d’un quelconque barème qui permettrait d’harmoniser ces montants. Mais pour un préjudice exceptionnel, ne serait-il pas contradictoire d’en appliquer un ?  

Ainsi les réparations octroyées pour les victimes exposées à l’amiante varient entre 3 000 euros et 15 000 euros en moyenne (7 500 euros accordés par le conseil des prud’hommes de Lorient pour chacun des 378 salariés d’une fonderie, mais sont souvent revues à la baisse comme devant le conseil des prud’hommes de Libourne, en Gironde (500 euros) [13].

Dans les arrêts rendus le 11 septembre 2019 par la Cour de cassation, le montant de la réparation de l’anxiété était de 26 millions d’euros entre 2010 et 2018 répartis entre 2 318 bénéficiaires, soit en moyenne, 11 000 euros par salarié [14].

Ces chiffres témoignent là encore de la difficulté à donner à ce préjudice une consistance concrète et transparente. Espérons que la jurisprudence encadre peu à peu sa caractérisation, son évaluation et son quantum.

À retenir :

Le préjudice d’anxiété permettra peut-être de constituer une alternative aux dommages et intérêts punitifs, puisqu’il s’agit de dédommager de façon exceptionnelle des victimes face à un risque auquel elles ont été exposées par une personne morale, telle que l’État ou une entreprise, dans des domaines sensibles tels que l’environnement ou la santé.

Cette compensation spécifique permet également une revalorisation des préjudices, dont le chiffrage, en France, demeure raisonnable, voire limité.

Mais n’oublions pas que, juridiquement, encore faut-il en apporter la preuve et, aussi délicate soit-elle, cette condition ne saurait être oubliée.

[1] CoviPrev : une enquête pour suivre l’évolution des comportements et de la santé mentale pendant l’épidémie de Covid-19, 26 février 2021 [en ligne].

[2] Troubles anxieux, Ameli [en ligne].

[3] Cass. soc., 11 mai 2010, n° 09-42.241, FP-P+B+R (N° Lexbase : A1745EXW).

[4] Cass. Ass. plén., 5 avril 2019, n° 18-17.442 (N° Lexbase : A1652Y8P).

[5] Cass. soc., 11 septembre 2019, n° 17-24.879, FP-P+B (N° Lexbase : A0748ZNZ).

[6] M-P. Richard-Descamps, La réparation du préjudice d’anxiété n’est plus limitée aux salariés exposés à l’amiante, 19 septembre 2019, Village de la justice [en ligne].

[7] TA Montreuil, du 29 janvier 2019, n° 1800068 (N° Lexbase : A5141YUX).

[8] L. Neuer, Ecoanxiété ou ce nouveau préjudice qui fait chauffer les prétoires, 24 juillet 2019, Le Point [en ligne].

[9] Th. Coustet, Pollution : l’angoisse dans les prétoires, 9 octobre 2019 [en ligne].

[10] Affections psychiatriques de longue durée, troubles anxieux graves, Guide HAS, juin 2007 [en ligne].

[11] H. Muscat, Le préjudice d’angoisse en droit administratif, 2014 [en ligne].

[12] CAA Versailles, 25 mai 2010, n° 09VE02551 (N° Lexbase : A9304E4D).

[13] Préjudice d’anxiété des victimes de l’amiante, Association SOS Amiante [en ligne].

[14] G. Zaidi, Le préjudice d’anxiété se généralise, Les Échos, 21 octobre 2019 [en ligne].

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[Brèves] Comparution immédiate : le JLD devra informer le prévenu de son droit de se taire

► En ne prévoyant pas que le prévenu, traduit devant le juge des libertés et de la détention à l’occasion d’une procédure de comparution immédiate lorsque la réunion du tribunal est impossible le jour de sa saisine, doit être informé de son droit de se taire, les dispositions de l’article 396 du Code de procédure pénale portent atteinte à ce droit.

Rappel des faits. Par un arrêt en date du 1er décembre 2020 (Cass. crim., 1er décembre 2020, n° 20-90.027, F-D N° Lexbase : A960738C), la Chambre criminelle a saisi le Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l’article 396 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7555LPI) dans sa rédaction résultant de la loi du 23 mars 2019 (N° Lexbase : L6740LPC).

Portée des dispositions litigieuses. Les dispositions litigieuses concernent l’hypothèse dans laquelle, dans le cadre d’une procédure de comparution immédiate, la réunion du tribunal est impossible le jour même de sa saisine. Si le procureur de la République estime qu’une mesure de détention provisoire est nécessaire, il peut alors traduire le prévenu devant le juge des libertés et de la détention (JLD) statuant en chambre du conseil avec l’assistance d’un greffier. Après avoir fait procéder, sauf si elles ont déjà été effectuées, aux vérifications prévues par l’article 41, alinéa 8, du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7391LPG) (relatives à la situation du prévenu, à la faisabilité et à l’opportunité de certaines peines ou aménagements), le JLD statue sur les réquisitions du ministère public aux fins de détention provisoire, après avoir recueilli les observations éventuelles du prévenu ou de son avocat. Le JLD peut alors placer le prévenu en détention provisoire jusqu’à sa comparution devant le tribunal, laquelle devra intervenir au plus tard le troisième jour ouvrable suivant, ou le placer sous contrôle judiciaire. Dans ce dernier cas, l’audience doit se tenir dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours (C. proc. pén., art. 394 N° Lexbase : L7510LPT et 396).

Portée des dispositions litigieuses. Les dispositions litigieuses concernent l’hypothèse dans laquelle, dans le cadre d’une procédure de comparution immédiate, la réunion du tribunal est impossible le jour même de sa saisine. Si le procureur de la République estime qu’une mesure de détention provisoire est nécessaire, il peut alors traduire le prévenu devant le juge des libertés et de la détention (JLD) statuant en chambre du conseil avec l’assistance d’un greffier. Après avoir fait procéder, sauf si elles ont déjà été effectuées, aux vérifications prévues par l’article 41, alinéa 8, du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7391LPG) (relatives à la situation du prévenu, à la faisabilité et à l’opportunité de certaines peines ou aménagements), le JLD statue sur les réquisitions du ministère public aux fins de détention provisoire, après avoir recueilli les observations éventuelles du prévenu ou de son avocat. Le JLD peut alors placer le prévenu en détention provisoire jusqu’à sa comparution devant le tribunal, laquelle devra intervenir au plus tard le troisième jour ouvrable suivant, ou le placer sous contrôle judiciaire. Dans ce dernier cas, l’audience doit se tenir dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours (C. proc. pén., art. 394 N° Lexbase : L7510LPT et 396).

Motifs de la QPC. La question portait sur les mots « après avoir recueilli les observations éventuelles du prévenu ou de son avocat », figurant au deuxième alinéa de l’article 396 du Code de procédure pénale.

Il était reproché aux dispositions litigieuses de méconnaître le principe de la présomption d’innocence, dont découlent le droit de se taire, ainsi que les droits de la défense, dans la mesure où elles ne prévoient pas que le JLD, saisi aux fins de placement en détention provisoire dans le cadre d’une procédure de comparution immédiate, soit tenu de notifier au prévenu son droit de garder le silence.

Selon le requérant, la notification de ce droit s’imposerait à plusieurs titres. D’une part, il incombe au JLD de s’assurer de l’existence des charges au regard desquelles le tribunal est saisi dans le cadre d’une procédure de comparution immédiate. D’autre part, afin d’éviter un placement en détention, le prévenu peut être amené, devant le JLD, à tenir des propos auto-incriminants. Par ailleurs, les déclarations du prévenu devant le JLD sont susceptibles d’être consignées dans le procès-verbal de comparution et ainsi d’être portées à la connaissance du tribunal, lui-même chargé de se prononcer sur la culpabilité. Enfin, selon le requérant, il résulterait de cette carence une différence de traitement inconstitutionnelle entre les prévenus jugés en comparution immédiate selon qu’ils sont ou non traduits devant le tribunal correctionnel le jour même de la saisine.

Décision. Le Conseil constitutionnel conclut à l’inconstitutionnalité des dispositions contestées.

La Haute juridiction rappelle qu’il résulte de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1373A9Q) le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, dont découle le droit de se taire.

Après avoir rappelé l’office confié au JLD par l’article 396 du Code de procédure pénale, le Conseil constitutionnel souligne que la décision du JLD de placer le prévenu en détention provisoire dans l’attente de sa comparution devant le tribunal doit rester d’application exceptionnelle et doit résulter d’une ordonnance motivée, énonçant les considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement par référence à l’une des causes limitativement énumérées aux 1° à 6° de l’article 144 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9485IEZ). À ce titre, le JLD peut être amené à porter une appréciation des faits retenus à titre de charges par le procureur de la République dans la saisine.

Le Conseil relève également que, lorsqu’il est invité à présenter ses observations devant le JLD, le prévenu peut être amené à reconnaître les faits qui lui sont reprochés. Par ailleurs, le fait même que le JLD invite le prévenu à présenter ses observations peut amener ce dernier à penser qu’il ne dispose pas du droit de se taire. Or, rappelle le Conseil, si la décision du JLD n’influe pas sur l’étendue de la saisine du tribunal, il n’en demeure pas moins que les propos du prévenu sont susceptibles d’être portés à la connaissance de la juridiction de jugement lorsqu’ils sont consignés dans l’ordonnance du JLD ou le procès-verbal de comparution.

La Haute juridiction conclut qu’en ne prévoyant pas que le prévenu traduit devant le JLD doit être informé de son droit de se taire, les dispositions de l’article 396 du Code de procédure pénale portent atteinte à ce droit.

Jugeant que l’abrogation immédiate des dispositions contestées aurait pour conséquence de supprimer la possibilité pour le prévenu de présenter des observations devant le JLD, le Conseil décide de reporter l’abrogation au 31 décembre 2021. Estimant par ailleurs que la remise en cause des mesures prises sur le fondement desdites dispositions aurait des conséquences manifestement excessives, le Conseil écarte la possibilité de contester ces mesures sur le fondement de l’inconstitutionnalité constatée.

En revanche, afin de faire cesser cette inconstitutionnalité dès la publication de sa décision, le Conseil constitutionnel décide que, jusqu’à l’intervention du législateur, le JLD doit informer le prévenu qui comparaît devant lui en application de l’article 396 du Code de procédure pénale de son droit de se taire.

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[Jurisprudence] Dispense de déclaration = dispense de vérification, quoique…

Une créance admise au passif d’une première procédure n’a pas à être vérifiée dans la seconde. Le défaut de réponse à la contestation de cette créance reste donc sans conséquence. Cependant, si le créancier ne renouvelle pas sa sûreté jusqu’au paiement ou jusqu’à l’effet de consignation, il peut n’être admis qu’à titre chirographaire.

La dispense de déclaration de la créance déclarée régulièrement au passif de la première procédure, qui est posée par l’article L. 626-27, III du Code de commerce (N° Lexbase : L8805LQ8) dans le cadre de la seconde procédure collective ouverte à la suite de la résolution du plan nous est aujourd’hui familière. Quelles conséquences faut-il en tirer quant au processus qui tendra à l’admission de la créance au passif de la seconde procédure collective ? C’est à cette question que répond l’arrêt sous commentaire.

En l’espèce, une société (la société débitrice) a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde au passif de laquelle ont été admises des créances déclarées par une créancière. L’admission des créances de cette dernière société a été prononcée, pour partie, à titre privilégié, sur le fondement de deux warrants agricoles établis les 20 octobre 2005 et 18 octobre 2006.

Le plan de sauvegarde arrêté le 1er décembre 2008 au profit de la société débitrice ayant été résolu par un jugement du 2 mars 2015, qui a également prononcé la liquidation judiciaire, la créancière, qui avait absorbé entre-temps une autre société, a indiqué au liquidateur qu’il subsistait un solde sur la créance de celle-ci et a demandé son admission à titre privilégié dans la nouvelle procédure. Faisant valoir que l’inscription des warrants n’avait pas été renouvelée, le liquidateur a contesté la créance au motif qu’elle n’était plus privilégiée du fait de la péremption ses warrants. Le créancier n’a pas répondu à la contestation et le juge-commissaire a prononcé une admission à titre seulement chirographaire.

La question posée à la Cour de cassation était de savoir si la créance, admise au passif de la première procédure à titre privilégié, pouvait, à la suite de la résolution du plan de sauvegarde et de l’ouverture d’une seconde procédure collective, être contestée et n’être admise au passif de la seconde procédure collective qu’à titre chirographaire au motif de la péremption des warrants.

La Cour de cassation, rejetant le pourvoi, va d’abord faire œuvre pédagogique. Elle commence par énoncer que « c’est à tort que la cour d’appel a opposé à la [créancière] son absence de réponse, dans le délai de trente jours prévu par l’article L. 622-27 du Code de commerce, à la contestation par le liquidateur du caractère privilégié de sa créance, dès lors que celle-ci, admise au passif de la procédure de sauvegarde, devait, en l’absence de toute modification, être admise de plein droit au passif de la liquidation judiciaire sous la seule déduction des sommes déjà perçues, cette créance n’étant pas soumise à une nouvelle vérification ni, par conséquent, à la sanction de l’article L. 622-27 précité ».

Ainsi, la sanction du défaut de réponse à la contestation dans le délai de 30 jours, qui interdit toute contestation ultérieure de la décision du juge-commissaire statuant sur la créance déclarée si elle confirme la proposition de rejet du mandataire judiciaire, ne pouvait-elle frapper le créancier. Pourquoi ? Le créancier ayant régulièrement déclaré sa créance au passif d’une première procédure n’a pas à la déclarer à nouveau au passif de la seconde, ouverte à la suite de la résolution d’un plan : il en est dispensé. S’il a été admis au passif de la première procédure, sa créance est reportée de plein droit sur l’état des créances de la seconde procédure collective par le greffier, sous la seule déduction, dont l’informera le commissaire à l’exécution du plan, des sommes qu’il aurait reçues (C. com., art. R. 626-49, al. 1er N° Lexbase : L6277I3U). Pour autant, il n’y a pas autorité de la chose jugée attachée à l’admission au passif de la première procédure collective dans la seconde procédure [1]. Ainsi, là où il y a dispense de déclaration de la créance admise au passif de la première procédure, il y a dispense de vérification [2].

En l’espèce, le créancier semble bien avoir déclaré sa créance une seconde fois. Mal lui en a pris car le mandataire judiciaire l’a contestée. Cette contestation n’aurait pas dû prospérer. Cependant, après avoir posé un principe très clair, la Cour de cassation en fait une application à notre avis discutable. Elle accepte en effet de juger que le moyen, en ce qu’il tend à contester la proposition d’admission à titre chirographaire du liquidateur, est inopérant. La Cour de cassation a cherché à obtenir que le créancier ne puisse être payé à titre privilégié alors que ces warrants étaient périmés. Mais il n’était nul besoin pour cela d’accepter de faire produire effet à une contestation pourtant irrecevable.

Comme l’énonce justement la Cour de cassation, l’admission de la créance à la procédure de sauvegarde… ne le dispensait pas, conformément à l’article L. 342-7, alinéa 3, du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L3900AE8), de renouveler l’inscription de ces derniers après l’expiration du délai de cinq ans fixé par ce texte et jusqu’au paiement ou à la consignation du prix des choses warrantées. L’autorité de la chose jugée attachée à l’admission à titre privilégié n’a pas d’effet conservatoire pour l’avenir des sûretés qui ne sont pas renouvelées.

Il existe en effet une obligation pour le créancier de conserver sa sûreté en la renouvelant avant péremption, et non après comme le suggère la formulation de la Cour de cassation. Le renouvellement est possible nonobstant la règle de l’arrêt du cours des inscriptions de sûretés posée par l’article L. 622-30 du Code de commerce (N° Lexbase : L3418ICL). Mais il est impératif que le renouvellement intervienne avant péremption, faute de quoi il s’agirait de prendre une inscription nouvelle, ce qui est interdit après le jugement d’ouverture d’une procédure collective [3].

Cette obligation de renouvellement, qui fait échec à l’interdiction de publication après jugement d’ouverture d’une sûreté constituée avant, ne disparait pas par l’effet de l’admission de la créance, laquelle n’est que la photographie de la créance au jour du jugement d’ouverture et, en cas de succession de procédures, au jour du jugement d’ouverture de la première procédure. Elle perdure soit jusqu’au paiement du prix soit jusqu’à ce que soit produit l’effet de consignation au sens de l’article 2435, alinéa 3, du Code civil (N° Lexbase : L1211HIP) : « Le renouvellement est obligatoire, dans le cas où l’inscription a produit son effet légal, notamment en cas de réalisation du gage, jusqu’au paiement ou à la consignation du prix ». Il n’y aura effet de consignation que lorsque les droits à répartition du créancier inscrit seront déterminés, le dépôt des fonds provenant de la vente du bien grevé à la Caisse des dépôts et consignations n’emportant pas cet effet de consignation [4].

Il suffisait donc, en l’espèce, à la Cour de cassation de poser en règle l’impossibilité de vérifier une créance admise au passif d’une première procédure collective, entrainant l’interdiction de sa contestation, et d’énoncer que toutefois, l’admission de la créance à titre privilégié ne dispense pas le créancier de renouveler avant péremption jusqu’à son paiement ou à l’effet de consignation, cette obligation conditionnant le paiement à titre privilégié du créancier.

Si la solution à laquelle parvient la Cour de cassation n’est pas différente, ce qui explique sans doute pourquoi elle n’a pas cassé l’arrêt d’appel malgré les erreurs commises, son cheminement l’est et peut jeter un doute dans l’esprit du lecteur sur les conséquences attachées à une absence de vérification de la créance privilégiée… qui se termine par une admission à titre chirographaire.

Ce que le lecteur devra retenir en substance de cet arrêt important, c’est bien l’équation posée par la Cour de cassation : absence de déclaration de la créance = absence de vérification de la créance.

[1] Cass. com., 30 janvier 2019, n° 17-31.060, F-P+B (N° Lexbase : A9776YUM) ; Gaz. Pal., 2019, n° 15, 70, note D. Voinot et n° 25, p. 68, note P.-M. Le Corre ; Rev. sociétés, 2019, 214, note Ph. Roussel Galle ; Bull. Joly Entrep. en diff., mai/juin 2019, 116w6, p. 42, note S. Benilsi ; Rev. proc. coll., septembre/octobre 2019, comm. 134, note N. Borga ; P.-M. Le Corre, Lexbase Affaires, février 2019, n° 583 (N° Lexbase : N7629BXT).

[2] P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 2021/2022, 11ème éd., n° 672.131.

[3] F. Macorig-Vénier, in M. Menjucq, B. Saintourens, B. Soinne et aliiTraité des procédures collectives, LexisNexis, 3ème éd., 2021, n° 1574 ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, préc., n° 652.151.

[4] Cass. com., 16 juin 2004, n° 03-11.167, F-D (N° Lexbase : A8086DCH), RJDA 2004, n° 1390.

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[Jurisprudence] Affaire Wildenstein : fin du troisième volet pénal

Par un arrêt du 6 janvier 2021, la Cour de cassation décide que le délit de fraude fiscale est susceptible de réitération.

Elle précise également que les héritiers avaient l’obligation, dès avant l’entrée en vigueur de la loi du 29 juillet 2011 (loi n° 2011-900, du 29 juillet 2011, de finances rectificative pour 2011 N° Lexbase : L0278IRQ), de déclarer à la succession de leur auteur les biens que ce dernier avait placés dans un trust étranger dès lors qu’il ne s’en était pas dessaisi de manière effective et irrévocable de son vivant, afin qu’ils soient assujettis aux droits de mutation.

Aux termes de l’arrêt commenté, la Cour de cassation met un terme, au moins de manière provisoire, à un dossier de droit pénal fiscal qui a défrayé la chronique, tant judiciaire que médiatique, pendant plus de deux décennies.

Cette affaire trouve son origine dans le décès à Paris, en octobre 2001, du marchand d’art Daniel Wildenstein, qui avait constitué de son vivant plusieurs trusts de droit étranger, dans lesquels étaient logées diverses propriétés immobilières, œuvres d’art ou parts de sociétés.

Lors de son décès, Daniel Wildenstein a laissé pour lui succéder, sa veuve, Madame Sylvia Roth, et ses deux fils, Guy et Alec Wildenstein, nés d’une précédente union.

Une première déclaration de succession a été déposée par Messieurs Guy et Alec Wildenstein en avril 2002, après que leur belle-mère ait renoncé à la succession de feu son époux. Cette déclaration ne faisait aucune mention des trusts créés par Monsieur Daniel WILDENSTEIN. Les droits de succession, ainsi liquidés, s’élevaient à une somme de 17 753 829 euros et ont été acquittés par dation en paiement d’œuvres d’art.

Par la suite toutefois, Madame Sylvia Roth a saisi le tribunal de grande instance de Paris afin de faire annuler sa renonciation à la succession de son époux. Après plusieurs années de procédure, et par un arrêt en date du 14 avril 2005, la Cour d’appel de Paris a fait droit aux demandes de Madame Roth, et annulé à la fois sa renonciation à succession, et la déclaration de succession déposée en 2002.

Entre temps, et plus précisément le 17 février 2008, Alec Wildenstein est à son tour décédé, également en France. Il a laissé pour lui succéder sa veuve, Liouba Stoupakova, ainsi que ses deux enfants, Alec Junior Wildenstein et Diane Wildenstein.

Ses héritiers ont déposé une déclaration de succession le 23 février 2009, ne faisant pas davantage mention des biens placés en trust.

Le 3 avril 2008, compte tenu de l’annulation par la cour d’appel de Paris de la première déclaration de succession déposée, l’Administration fiscale a adressé aux héritiers de Daniel Wildenstein (originaires ou venant à la succession par représentation d’Alec Wildenstein) une mise en demeure d’avoir à déposer une nouvelle déclaration de succession.

Celle-ci, déposée le 31 décembre 2008, ne faisait toujours pas mention de l’existence des trusts.

L’administration a ouvert une procédure de vérification de ces deux déclarations de succession.

En ce qui concerne la déclaration de succession d’Alec Wildenstein, elle a adressé une proposition de rectification aux héritiers le 8 décembre 2014, par laquelle elle réintégrait à la succession la quote-part des biens issus de la succession de Daniel Wildenstein et placés en trust, ainsi que les biens contenus dans des trusts constitués par Alec Wildenstein lui-même, ce qui représentait un actif net de 301 millions d’euros.

Une contestation a été formée devant le juge de l’impôt, en l’espèce devant le tribunal de grande instance de Paris, qui l’a rejetée, mais la décision n’est pas définitive à ce jour.

Le 5 juillet 2010, Madame Sylvia Roth a déposé une plainte avec constitution de partie civile pour des faits qu’elle qualifiait notamment d’abus de confiance et de blanchiment. Madame Stoupakova s’est également constituée partie civile, les deux veuves reprochant notamment aux trustees de leur avoir caché l’existence de trusts dont elles auraient dû être les bénéficiaires, et de ne pas les avoir déclarés à la succession de leurs époux décédés.

Pour sa part, l’administration fiscale, après avoir exercé son droit de communication auprès du magistrat instructeur en charge du dossier, a saisi la commission des infractions fiscales de deux propositions de plaintes, à l’encontre des héritiers de Daniel et d’Alec Wildenstein sur le fondement des articles 1741 du Code général des impôts (N° Lexbase : L6015LMQ) et du 3ème alinéa de l’article L. 228 du Livre des procédures fiscales (dans sa version en vigueur au 30 décembre 2009) (N° Lexbase : L6506LUI), et donc sans que les contribuables soient informés de cette saisine.

Après avis conforme de la commission des infractions fiscales, deux plaintes ont été déposées pour présomptions caractérisées de fraude fiscale par dissimulation d’actifs placés dans les trusts. Ces plaintes ont ensuite été jointes au dossier d’instruction déjà ouvert consécutivement à la plainte des veuves.

En cours d’instruction, la Direction Générale des Finances Publiques s’est constituée partie civile du chef de fraude fiscale, tandis que l’État français s’est constitué partie civile du chef de blanchiment (pour la distinction entre le préjudice de l’État et celui de l’administration fiscale, voir Cass. crim., 29 janvier 2020, n° 17-83.577, F-P+B+I N° Lexbase : A83173CZ).

Le magistrat instructeur a mis en examen les héritiers de Daniel et Alec Wildenstein (à l’exception de Diane Wildenstein), mais également un notaire, un avocat, le protecteur des trusts et certains des trustees, des chefs de fraude fiscale, de complicité de fraude fiscale, et de blanchiment de fraude fiscale.

À l’issue de l’information, toutes les personnes mises en examens ont été renvoyées devant le tribunal correctionnel de Paris.

Le premier jour d’audience, les prévenus ont déposé une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la constitutionnalité du cumul des poursuites pénales (exercées sur le fondement de l’article 1741 du Code général des impôts) et fiscales (exercées sur le fondement de l’article 1729 du même Code N° Lexbase : L4733ICB), qui a été transmise à la Cour de cassation (Cass. crim., 30 mars 2016, n° 16-90.001, FS-P+B+I N° Lexbase : A5104RAB ; voir également Cass. crim., 30 mars 2016, n° 16-90.005, FS-P+B N° Lexbase : A1597RBR) puis au Conseil constitutionnel.

Aux termes d’une décision en date du 24 juin 2016 (cons. const., décision n° 2016-545 QPC, du 24 juin 2016 N° Lexbase : A0909RU9 ; cons. const., décision n° 2016-546 QPC, du 24 juin 2016 N° Lexbase : A0910RUA), le Conseil constitutionnel a estimé que l’application combinée des deux dispositions précitées n’était pas contraire à la Constitution, tout en assortissant sa décision de trois réserves d’interprétation.

Le dossier est donc revenu devant le tribunal correctionnel de Paris pour être jugé au fond.

Deux questions essentielles se posaient : la première concernait le problème de l’éventuelle prescription des poursuites en ce qui concerne la succession de Daniel Wildenstein, tandis que la seconde concernait une question de fond, à savoir si les biens placés en trust par les de cujus devaient être mentionnés dans les déclarations de succession avant l’entrée en vigueur de la loi du 29 juillet 2011, traitant expressément de la problématique de l’imposition des trusts par décès.

La question était juridiquement ardue, et a conduit les juges du fond à prononcer deux décisions de relaxe, sous des motivations partiellement distinctes.

Ainsi, dans son jugement du 12 janvier 2017, le tribunal, après avoir mené une analyse de la jurisprudence afférente à la fiscalité des trusts, a décidé qu’aucune règle fiscale suffisamment claire n’imposait, avant l’entrée en vigueur de la loi précitée, d’intégrer les biens placés en trust et survivant au décès du constituant dans les déclarations de succession.

Il a déduit de ce qui précède que l’élément légal de l’infraction faisait défaut, et a prononcé une relaxe générale de ce chef.

Il ne s’est en revanche pas prononcé sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription du délit de fraude fiscale en ce qui concerne la déclaration de succession de Daniel Wildenstein qui lui avait été soumise du fait de cette relaxe.

Saisie de l’entier litige, la Cour a procédé différemment.

Elle a d’abord statué sur cette fin de non-recevoir et a déclaré les poursuites prescrites en ce qui concerne la déclaration de succession de Daniel Wildenstein.

S’agissant de la fraude fiscale poursuivie comme ayant été commise à l’occasion de la déclaration de succession d’Alec Wildenstein, elle a confirmé la décision de relaxe, en corrigeant toutefois la motivation adoptée par le tribunal, et en décidant quant à elle que l’élément matériel (et non légal) de l’infraction n’était pas constitué.

La Cour de cassation a été saisie sur pourvoi du Parquet et des parties civiles.

Aux termes d’une décision particulièrement didactique, elle a cassé l’arrêt d’appel qui lui était soumis, et a mis un terme aux controverses juridiques que ce dossier avait fait naître.

Elle décide ainsi d’une part que le délit de fraude fiscale est susceptible d’être réitéré (I) et, d’autre part, qu’il existait une obligation, avant l’entrée en vigueur de la loi du 29 juillet 2011, de déclarer à la succession les biens placés en trust par le de cujus (II).

I – Sur l’admission de la réitération du délit de fraude fiscale

Dans cet arrêt, la Cour de cassation se prononce de manière inédite sur la problématique de la réitération du délit de fraude fiscale.

Ainsi que le rappelle la Haute Juridiction, l’article 1741 du Code général des impôts dispose que « commet le délit de fraude fiscale celui qui s’est frauduleusement ou a tenté de se soustraire à l’établissement et au paiement total ou partiel des impôts, soit qu’il ait volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit qu’il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l’impôt […] ».

L’article L. 230 du Livre des procédures fiscales (N° Lexbase : L9536IYT), dans sa version applicable aux faits de l’espèce prévoyait que « Les plaintes peuvent être déposées jusqu’à la fin de la troisième année qui suit celle au cours de laquelle l’infraction a été commise » (depuis la loi depuis la loi 2013-1117, du 6 décembre 2013, la prescription est de six ans N° Lexbase : L6136IYW).

En l’espèce, le problème de la prescription ne se posait qu’en ce qui concerne la déclaration de succession de Daniel Wildenstein.

Les prévenus soutenaient que la prescription était acquise s’agissant de cette déclaration, étant donné qu’elle avait été déposée en 2002 sans qu’un acte interruptif de prescription n’intervienne dans le délai de 3 ans précité, le premier acte interruptif datant de 2011.

Ils soutenaient ainsi que le dépôt de la deuxième déclaration de succession (datant de 2008) ne pouvait être pris en compte, étant donné que le délit de fraude fiscale est un délit instantané, non susceptible de réitération, qui avait été entièrement consommé lors du dépôt de la première déclaration.

Les parties civiles et le Parquet soutenaient pour leur part que la deuxième déclaration devait être prise en considération, le délit pouvant parfaitement être réitéré.

La cour d’appel s’était laissé convaincre par le raisonnement des prévenus, mais la Cour de cassation casse sèchement la décision, en rappelant sa jurisprudence antérieure aux termes de laquelle, dans une hypothèse de soustraction de sommes sujettes à l’impôt, la prescription commence à courir le jour où « une déclaration inexacte est produite auprès des services fiscaux » (Cass. crim. 13 décembre 1982, n° 80-95.151 N° Lexbase : A9457ATG).

La motivation de la Cour quant au point de départ de la prescription n’est donc pas surprenante.

En revanche, l’arrêt est novateur en ce que la haute juridiction décide qu’une nouvelle déclaration inexacte déposée dans le cadre d’une même procédure fait courir un nouveau délai de prescription et est constitutif d’un nouveau délit de fraude fiscale.

Elle consacre donc par cet arrêt la possibilité d’une réitération de ce délit.

L’affaire commentée étant empreinte de particularité, ce problème ne se posera à notre avis que dans des hypothèses relativement réduites, mais cette décision tranche en tous cas clairement l’une des difficultés spécifiques posées par ce dossier fleuve.

II – Sur l’obligation de déclarer les biens placés en trust

Au-delà de ce problème procédural, la véritable portée de la décision se trouve dans la cassation prononcée en ce qui concerne l’élément matériel de l’infraction.

On rappellera brièvement à titre liminaire, que le trust, mécanisme de droit anglo-saxon est une institution par laquelle un constituant (propriétaire de biens) se dépossède de ces derniers, en créant un patrimoine séparé du sien, dont il confie la gestion à un trustee, chargé de les gérer et de les distribuer à un ou plusieurs bénéficiaires déterminés, le cas échéant sous la protection d’un protecteur.

On précisera également qu’un trust est déclaré irrévocable lorsque le constituant se dessaisit de manière définitive des biens en les plaçant en trust, et de discrétionnaire lorsque le constituant perd tout pouvoir de gestion de ces derniers.

En l’espèce, l’essentiel de la fortune de la famille Wildenstein est placée en trust depuis plusieurs générations.

Au moment des successions de leurs auteurs, les héritiers ont décidé de ne pas déclarer les biens placés en trust, estimant qu’ils ne faisaient pas partie du patrimoine des de cujus d’une part, et qu’aucune disposition fiscale expresse leur faisait obligation de les déclarer d’autre part.

Ils estimaient ainsi que l’article 750 ter du Code général des impôts (N° Lexbase : L9528IQX), dans sa version applicable aux faits de l’espèce qui disposait que « sont soumis aux droits de mutation à titre gratuit les biens meubles ou immeubles situés en France ou hors de France, et notamment les fonds publics, parts d’intérêt, créances et généralement toutes les valeurs mobilières françaises ou étrangères de quelque nature qu’elles soient, lorsque la donateur ou le défunt a son domicile fiscal en France au sens de l’article 4 B » n’était pas suffisamment large pour y inclure les biens placés en trust.

Ils faisaient également valoir que ces biens ne pouvaient être taxés étant donné qu’ils ne se dénouaient pas à la mort de leurs auteurs et n’étaient donc pas transmis par succession.

Ils indiquaient enfin qu’avant l’intervention de la loi du 29 juillet 2011, aucune taxation des biens placés en trust n’était prévue par le Code général des impôts en cas de succession.

L’administration faisait pour sa part valoir les trusts auraient dû être intégrés aux déclarations de succession, compte tenu de la rédaction large de l’article 750 ter précité, de la jurisprudence civile et fiscale antérieure rendue à propos des trusts, et du fonctionnement réel de ces derniers, qui démontrait selon elle que les constituants ne s’étaient pas dessaisis des biens.

Le tribunal puis la Cour ont examiné chacun de ces arguments.

Ils ont l’un et l’autre constaté que le principe d’imposition avait été codifié à l’article article 792-0 bis du Code général des impôts (N° Lexbase : L6036LMI), à l’occasion de l’adoption de la loi de finances du 29 juillet 2011, lequel assujettit expressément la transmission de biens placés en trust aux droits de mutation à titre gratuit, que ces biens soient transmis par donation ou succession, et ceci même si les trusts survivent au décès du constituant, sans transmission du capital qui les composent. L’article 750 ter précité a au demeurant été complété par renvoi à ce texte par la même loi.

Ne se cantonnant toutefois pas à cette interprétation littérale, ils ont étudié la jurisprudence qui leur était soumise par la partie civile.

Plusieurs décisions avaient en effet été rendues de longue date sur cette problématique.

Ainsi, par un jugement très ancien en date du 10 décembre 1890, le tribunal civil de la Seine avait déjà décidé que les biens placés en trust et échus par décès à l’époux du constituant, devaient être soumis aux droits de mutation à titre gratuit dès lors que le de cujus ne s’en était en réalité jamais dépossédés de son vivant.

D’autres arrêts, largement commentés, avaient été rendus par la suite par la cour de cassation.

Ainsi, par un premier arrêt en date du 20 février 1996 (n° 93-1955), la Cour de cassation avait décidé que la transmission de biens par le biais d’un trust révocable devait être qualifiée de donation indirecte.

Dans un arrêt du 15 mai 2007, la Cour de cassation (Cass. com., 15 mai 2007, n° 05-18.268, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A2263DWQ) avait également décidé que, dans l’hypothèse d’un trust irrévocable, « la remise des biens aux bénéficiaires, lors du décès du constituant […] devait être qualifiée de mutation à titre gratuit ayant pris effet au jour du décès du constituant et non au jour de la constitution du trust ».

De même, dans deux arrêts rendus les 31 mars 2009 (Cass. com., 31 mars 2009, n° 07-20.219 N° Lexbase : A5124EEI) et le 9 juillet 2013 (Cass. com., 9 juillet 2013, n° 12-14.591, FS-D N° Lexbase : A8605KIK) la Cour de cassation avait décidé que les biens logés dans un trust devaient être taxés à l’ISF étant donné qu’ils ressortaient des constatations faites par les juges du fond qu’ils n’étaient ni discrétionnaires, ni irrévocables, et qu’ils n’étaient donc pas sortis du patrimoine du constituant.

Après avoir analysé la jurisprudence précitée, le tribunal puis la Cour ont toutefois décidé que la jurisprudence n’était pas suffisamment établie, pour permettre « d’affirmer qu’il existait, avant la loi du 29 juillet 2011 […] une obligation, suffisamment claire et certaine, portant obligation de déclarer les biens placés dans un trust, qui plus est, les biens logés dans un trust perdurant au décès de leur constituant, catégorie pour laquelle la loi a instauré une imposition spécifique ».

Cette motivation a donc été soumise à la Cour de cassation dans le deuxième moyen du pourvoi.

La Cour a de nouveau sèchement cassé la décision en affirmant que « c’est à tort que les juges ont retenu l’absence, avant la loi du 29 juillet 2011, de toute obligation de déclarer, lors d’une succession, les biens placés en trust ».

Pour expliquer la cassation prononcée, la haute juridiction est d’abord revenue sur la jurisprudence précitée, et notamment sur celle rendue par la Cour de cassation à partir de 1996.

Ce faisant, elle a expliqué que le principe de l’imposition des trusts en droit français était acquis avant 2011, et qu’il convenait, dans chaque hypothèse, de « s’attacher aux effets concrets du trust concerné, tel qu’établi par la loi étrangère applicable » afin de déterminer s’il a réalisé un transfert de propriété par décès ou si à l’inverse le constituant ne s’était pas dessaisi des biens placés en trust.

Elle a ensuite fait référence aux travaux parlementaires de la loi de 2011, en indiquant que l’intervention du législateur n’avait eu alors pour but que de « confirmer, préciser et compléter le régime fiscal antérieur ».

Elle a ainsi exposé que, « même avant l’entrée en vigueur de la loi du 29 juillet 2011, lorsque le constituant d’un trust de droit étranger, fût-il, aux termes de l’acte de trust, qualifié de discrétionnaire, irrévocable, et ne prenant pas fin à son décès, ne s’est pas irrévocablement et effectivement dessaisi des biens placés, ses héritiers sont tenus de les déclarer lors de la succession » et a ajouté que « par voie de conséquence, la méconnaissance de cette obligation déclarative, est susceptible de caractériser le délit de fraude fiscale ».

Elle a enfin donné des directives très claires à la cour de renvoi en indiquant « Dès lors, il appartient au juge d’analyser le fonctionnement concret du trust concerné afin de rechercher si le constituant a, dans les faits, continué à exercer à l’égard des biens logés dans le trust des prérogatives qui sont révélatrices de l’exercice du droit de propriété, de telle sorte qu’il ne peut être considéré comme s’en étant véritablement dessaisi ».

Il appartiendra à la cour d’appel de Paris, autrement composée, de répondre à cette question.

Elle devra analyser le fonctionnement de chacun des trusts qui lui seront soumis, et veiller à ne pas procéder par affirmations équivoques ou contradictoires, de manière à permettre à la Cour de cassation d’exercer ensuite son contrôle sur la motivation, ce qu’elle n’a pas été en mesure de faire dans l’arrêt rapporté.

Il lui appartiendra par ailleurs, si elle estime que l’infraction primaire est constituée, de statuer sur les faits de blanchiment subséquents également poursuivis et qui n’ont jamais été examinés, compte tenu des relaxes antérieures.

Cet arrêt, aussi important soit-il, ne met ainsi pas un terme définitif à la saga Wildenstein.

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[Focus] Cybercriminalité : la qualification pénale de l’utilisation d’un rançongiciel

Le développement de l’activité numérique, au-delà de ses aspects positifs, constitue également le terreau fertile d’une criminalité « violente ». L’utilisation d’un rançongiciel en est une manifestation. La question de sa qualification pénale, en apparence assez simple, recèle en vérité à l’issue d’une analyse du mécanisme du rançongiciel, de redoutables difficultés. Les qualifications envisageables sont nombreuses, mais les règles qui gouvernent les conflits de qualifications semblent pourtant commander de n’en retenir qu’une seule. Au terme de l’analyse, c’est la qualification d’extorsion (C. pén., art. 312-1 N° Lexbase : L7189ALT) qui semble devoir être préférée à des qualifications dont le caractère numérique est pourtant davantage marqué (C. pén., art. 323-1 et s. N° Lexbase : L0870KC9).

1. Le 4 septembre dernier, l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI), en partenariat avec le ministère de la Justice, a publié un guide de sensibilisation intitulé « Attaques par rançongiciels, tous concernés – Comment les anticiper et réagir en cas d’incident ? » [1]. Cette publication témoigne d’une réalité inquiétante : la criminalité « astucieuse » n’est pas la seule à avoir fait de l’outil numérique une arme nouvelle [2]. Celui-ci est également le terreau fertile d’une criminalité « violente » [3]. L’utilisation d’un rançongiciel – ransomware en anglais – évoque en effet, toute proportion gardée, l’enlèvement et la séquestration, infraction dont la demande de rançon est érigée par la loi en circonstance aggravante [4]. En effet, après s’être introduit dans le système informatique de la victime (par l’entremise d’un courriel piégé par exemple), le rançongiciel prend en otage les données du système en les chiffrant, ce qui les rend inutilisables. S’en suit une demande de rançon dont doit s’acquitter la victime (généralement en Bitcoins) si elle souhaite obtenir la clé de déchiffrement. Comme l’indique fort bien le titre du guide publié par l’ANSSI, nul n’est à l’abri d’une telle menace. Depuis 2018, la tendance est toutefois à une multiplication des attaques contre de « grosses prises ». Les offensives sont dites « Big Game Hunting » pour insister sur l’importance financière et parfois institutionnelle de ceux qui en sont désormais souvent la cible : entre autres exemples, le Groupe M6, l’entreprise Fleury Michon et le CHU de Rouen figurent parmi les victimes de rançongiciels qui exigent parfois des rançons chiffrées en millions d’euros. À la fin du mois de décembre, la ville de La Rochelle et l’agglomération d’Annecy ont elles aussi été frappées. Plus récemment encore, à la mi-janvier, c’est la ville d’Angers, qui se veut précurseur des « territoires connectés », qui a été la cible d’un logiciel de cette nature [5]. Le préjudice engendré par de telles attaques est important puisque ces dernières peuvent entraîner la déstabilisation de services essentiels, un arrêt de la production, une chute du chiffre d’affaires, la perte de confiance des clients et même des risques juridiques [6].  La crise sanitaire actuelle, parce qu’elle a entraîné un accroissement substantiel du télétravail, a d’ailleurs contribué à renforcer le niveau de la menace. La multiplication des liaisons entre agents et réseaux internes ainsi que l’utilisation à domicile d’équipements personnels peu sécurisés ont ouvert de nouvelles brèches dans la sécurité des entreprises ou des collectivités.

2. Si le guide publié par l’ANSSI est riche de recommandations non seulement destinées à réduire le risque d’attaque (cloisonner le système d’information, limiter les droits des utilisateurs et les autorisations des applications, etc.), mais aussi à guider les victimes en cas d’infection (ne pas payer la rançon exigée, déconnecter les supports de sauvegarde, etc.), il ne répond pas à l’une des questions qui intéressent au premier chef les juristes : celle de la qualification pénale de l’utilisation d’un rançongiciel. Le document de l’ANSSI contient certes un développement consacré au dépôt de plainte, mais il ne précise pas sur quel fondement juridique pourront prospérer les poursuites consécutives à ce dépôt. Tout au plus indique-t-il que le dépôt de plainte pourra être réalisé en ligne sur la plateforme « THESEE » ouverte par le ministère de l’Intérieur « en matière d’escroquerie sur Internet », qualification qui est d’ailleurs impropre s’agissant d’une attaque par rançongiciel puisque la victime n’est pas trompée, mais contrainte à remettre une certaine somme d’argent. Où l’on voit que la question de la qualification mérite une attention particulière, et ce d’autant plus qu’en apparence assez simple, elle recèle de redoutables difficultés.

3. Juridiquement, il est vrai que la menace constituée par les rançongiciels n’intéresse pas seulement les juridictions répressives. Elle pose également des questions sur le terrain du droit civil. Ainsi, certaines cours d’appel ont pu admettre que l’infection par un rançongiciel était susceptible de constituer un cas de force majeure justifiant que la partie au procès qui en a été victime n’ait pas déposé ses conclusions dans le délai prévu par l’article 905-2 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L7036LEC[7].

4. Si cet aspect de la problématique ne manque pas d’intérêt, il reste que c’est surtout du point de vue du droit pénal que l’utilisation d’un rançongiciel suscite les interrogations les plus naturelles. On s’intéressera ici à la plus évidente d’entre elles : comment qualifier pénalement l’utilisation [8] d’un rançongiciel [9] ?

En vérité, si plusieurs infractions du Code pénal semblent dotées d’éléments constitutifs qui correspondent à l’utilisation d’un rançongiciel, il convient de n’en retenir qu’une seule afin de ne pas sanctionner deux fois le même fait. Autrement dit, de plusieurs qualifications envisageables (I) doit être dégagée la qualification applicable en vertu des règles qui régissent le concours idéal de qualifications (II).

I. Les qualifications envisageables

5. L’utilisation d’un rançongiciel semble réunir les éléments constitutifs de plusieurs infractions qui, bien que réunies pour la plupart d’entre elles dans le même livre du Code pénal « Des crimes et délits contre les biens », présentent des éléments constitutifs très différents : l’extorsion (A) et les atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données (B).

A. L’extorsion

6. Pour l’homme de la rue, retenir la clé de déchiffrement des données tant qu’une rançon n’aura pas été payée apparaît comme une forme de « chantage ». L’incrimination qui porte ce nom est néanmoins définie restrictivement par l’article 312-10 du Code pénal (N° Lexbase : L1879AMK). L’auteur doit menacer « de révéler ou d’imputer des faits de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la considération ». Ce n’est donc qu’un procédé particulier de contrainte – la menace de diffamer ou de calomnier – que sanctionnent les peines du chantage. La pression exercée par le cybermalfaiteur grâce au rançongiciel n’est point de cette nature, sauf dans le cas particulier où il menacerait sa victime d’utiliser une partie des données afin de jeter le discrédit sur celle-ci ou de faire engager des poursuites à son encontre [10].

L’incrimination de l’article 312-12-1 du Code pénal (N° Lexbase : L0663DHZ), dite « de la demande de fonds sous contrainte », n’est pas davantage envisageable. Le texte précise en effet que cette infraction doit être commise « sur la voie publique », ce que le réseau Internet n’est qu’en métaphore.

7. Il est nécessaire de remonter quelques articles en amont pour découvrir une incrimination qui semble épouser les contours de l’utilisation d’un rançongiciel. Définie par l’article 312-1 du Code pénal (N° Lexbase : L7189ALT), l’extorsion « est le fait d’obtenir par violence, menace de violences ou contrainte soit une signature, un engagement ou une renonciation, soit la révélation d’un secret, soit la remise de fonds, de valeurs ou d’un bien quelconque ». Certes, dans sa conception la plus traditionnelle, l’infraction d’extorsion suppose l’exercice d’une violence physique, ou du moins la menace de violences physiques, ce qui ne peut, à proprement parler, être reproché à l’utilisateur d’un rançongiciel. Cette conception stricte était celle du professeur Garçon, appuyée sur une analyse minutieuse de l’article 400 de l’ancien Code pénal [11]. Elle est néanmoins aujourd’hui dépassée par la formulation de l’article 312-1 du Code pénal : en mentionnant distinctement la « contrainte » par rapport à la « violence » et à la « menace de violences », le nouveau texte permet d’élargir l’incrimination à des procédés tenant davantage de la pression morale que de la violence physique. L’interprétation contraire rendrait en effet le terme de « contrainte » redondant par rapport aux deux autres : s’il désignait uniquement des menaces de violences, quelle aurait été son utilité puisque le texte, par ailleurs, vise déjà expressément les menaces de cette nature ? Il est vrai qu’un tel élargissement d’une incrimination historiquement violente a pu être critiqué par un auteur dans la mesure où il conduirait à un « affadissement de la définition de l’infraction » ; il a même été suggéré de scinder l’incrimination d’extorsion en deux incriminations distinctes, l’une – criminelle – sanctionnant l’usage de la violence physique, l’autre – délictuelle – frappant celui qui n’exerce qu’une contrainte d’ordre moral sur la victime [12]. Il demeure qu’en l’état du droit positif, la contrainte morale est susceptible de constituer l’infraction d’extorsion, même lorsqu’elle ne s’accompagne d’aucune forme de violence physique. La jurisprudence s’est engagée dans cette voie, sanctionnant par exemple sur le fondement de l’extorsion la menace de ne pas remettre un médicament à une personne qui en a un besoin impérieux [13] ou celle de causer des difficultés professionnelles [14]. Les exemples peuvent, en vérité, être multipliés [15].

L’utilisateur d’un rançongiciel se rend donc bel et bien coupable d’extorsion lorsqu’il obtient le paiement d’une rançon grâce à la pression exercée sur sa victime puisque celle-ci est « contrainte » de payer si elle souhaite obtenir la clé de déchiffrement de ses données [16]. Et lorsque la victime n’a point cédé, des poursuites peuvent être envisagées sur le fondement de l’article 312-9 du Code pénal (N° Lexbase : L7153ALI) qui incrimine la tentative d’extorsion. L’extorsion est en effet une infraction matérielle qui suppose, pour être consommée, la réalisation du résultat redouté : en l’occurrence, la remise de fonds. N’échappe donc pas à une sanction pénale le cybermalfaiteur dont la victime a pu découvrir la clé de déchiffrement par elle-même ou avec l’aide d’une entreprise spécialisée, ou qui a pu restaurer ses données à partir d’une sauvegarde.

8. Deux circonstances aggravantes peuvent être envisagées. En premier lieu, il est possible que les juges retiennent dans ce genre d’hypothèse la circonstance de recours à un moyen de cryptologie que l’article 132-79 du Code pénal (N° Lexbase : L9877GQU) érige en circonstance aggravante générale. Il est vrai toutefois que l’analyse la plus rigoureuse du principe non bis in idem pourrait au contraire conduire à écarter cette circonstance aggravante, argument pris de ce que l’auteur de l’extorsion par rançongiciel n’a pu précisément obtenir la remise convoitée que par le recours à ce procédé de cryptologie : l’utilisation du moyen de cryptologie serait donc déjà constitutive de la contrainte prise en compte par la qualification d’extorsion. En second lieu, de nombreuses espèces permettront de retenir la circonstance aggravante résultant de la réalisation de l’infraction en bande organisée (C. pén., art. 312-6 N° Lexbase : L1936AMN) car l’utilisation d’un rançongiciel suppose généralement la réunion de nombreuses compétences, de la conception du logiciel à la collecte de la rançon en passant par l’injection [17].

B. Les atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données

9. Le Titre II du Livre III du Code pénal comporte un chapitre consacré aux atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données (STAD). Plusieurs incriminations y sont définies. Si elles supposent toutes une intention coupable, elles se distinguent par leurs éléments matériels. Sont notamment incriminés l’introduction et le maintien frauduleux dans un STAD (C. pén., art. 323-1 N° Lexbase : L0870KC9), le fait d’entraver ou de fausser le fonctionnement d’un STAD (C. pén., art. 323-2 N° Lexbase : L0871KCA) et le fait d’introduired’extraire, de détenir, de reproduire, de transmettre, de supprimer ou de modifier frauduleusement les données d’un STAD (C. pén., art. 323-3 N° Lexbase : L0872KCB). À laquelle de ces infractions l’utilisation d’un rançongiciel correspond-elle ?

10. La réponse à cette question n’est pas évidente, et cela pour au moins deux raisons. La première tient à l’état du droit positif qui distingue trois infractions dont la frontière est parfois délicate à tracer. La doctrine s’est d’ailleurs fait l’écho de ces difficultés : ainsi, la modification ou suppression de données est parfois le moyen d’entraver le fonctionnement du système [18]. Mais à la subtilité de la loi, se superpose la complexité du rançongiciel lui-même. C’est la seconde raison : véritable couteau suisse, le rançongiciel se borne rarement à une seule action. Il chiffre, mais doit d’abord pour cela accéder au système visé. Les plus redoutables d’entre eux réalisent même la suppression des copies cachées des fichiers pris en otage afin d’empêcher leur restauration par la victime [19]. Certains captent également des informations du système infecté, comme les mots de passe ou des données qu’ils menacent de rendre publics pour accroitre la pression sur la victime [20]. Et puisque le rançongiciel doit également donner à la victime des instructions pour le paiement de la rançon, il procède généralement à la création d’un fichier porteur du message ou à la modification du fond d’écran pour afficher sa demande, parfois grâce à une imagerie tirée d’une œuvre horrifique [21]. Le rançongiciel pousse parfois le vice jusqu’à empêcher purement et simplement les utilisateurs de se connecter aux machines infectées [22].

Même réduite à la fonction principale du rançongiciel (le chiffrement) la question de la qualification idoine demeure délicate. Chiffrer un fichier, est-ce entraver le fonctionnement du système ou plutôt modifier des données ? La réponse est tributaire de la conception même de la notion de « données » utilisée par le Code pénal, mais qui n’y est pas définie [23]. D’un premier point de vue, la donnée pourrait être considérée comme une information [24]. Cette conception conduit donc à considérer que le chiffrement de la donnée n’emporte pas, à proprement parler, sa transformation, mais en entrave plutôt l’accès, de la même manière que le cryptage d’un texte (par exemple en remplaçant chaque lettre par celle qui la suit dans l’alphabet) n’en modifie pas le sens. L’intégrité de l’information n’est en effet pas atteinte par le chiffrement ; celle-ci est simplement rendue inaccessible. Agissant comme une « enveloppe scellée numérique » [25], le chiffrement cache plutôt qu’il ne modifie l’information. La qualification applicable au chiffrement serait donc celle d’entrave au fonctionnement du système. Un second point de vue est néanmoins possible, refusant l’assimilation pure et simple entre la donnée et l’information pour regarder plutôt dans la première une forme de représentation de la seconde [26]. Dans cette configuration, le fait que l’information cachée demeure identique après le chiffrement n’empêche pas de considérer que la donnée qui la porte a, quant à elle, bel et bien été modifiée, car la manière de représenter l’information a effectivement été changée (ainsi, le rançongiciel modifie généralement l’extension ou la taille du fichier). La qualification adéquate serait donc celle de modification de données [27]. La question de la qualification envisageable à l’égard du chiffrement est donc redoutable puisque sa résolution dépend d’une inconnue : la définition de la donnée, à propos de laquelle le Code pénal est resté silencieux.

11. En définitive, il apparaît que les trois qualifications précitées peuvent être envisagées à l’égard de l’utilisation du rançongiciel dont la diversité des fonctions, de l’introduction dans le système jusqu’à la sollicitation de la rançon, en passant par le chiffrement lui-même, épouse les contours de chacun des trois textes d’incriminations [28]. Ces textes prévoient d’ailleurs une circonstance aggravante commune tenant dans la qualité du système visé : lorsque celui-ci est un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l’État, le quantum des peines fulminées est relevé.

Par ailleurs, si les infractions envisagées sont commises en bande organisée, circonstance qui n’est pas rare comme on a pu le dire s’agissant de l’utilisation d’un rançongiciel, l’aggravation prévue par l’article 323-4-1 du Code pénal (N° Lexbase : L0873KCC) est applicable, mais à condition toutefois, précise le texte, que le système visé soit un système de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en œuvre par l’État. Voilà qui peut d’ailleurs être considéré comme une faille dans la législation : le législateur n’a envisagé l’aggravation des infractions dites « numériques » commises en bande organisée que dans une mesure très restreinte. La circonstance aggravante de bande organisée n’a d’effet qu’associée à celle précédemment envisagée. Autrement dit, lorsque l’infraction est réalisée contre un système « quelconque », la circonstance qu’elle a été commise en bande organisée est impuissante à en alourdir le quantum des peines. Il semblerait plus logique que la bande organisée soit prise en compte pour elle-même, indépendamment de la qualité du système ciblé.

La circonstance aggravante générale de cryptologie semble en revanche devoir être écartée dans la mesure où le fait qu’elle saisit – le chiffrement – est déjà pris en compte à titre d’élément constitutif, du moins s’agissant de l’entrave au fonctionnement du système et de la modification de données. Or, un même fait ne devrait pas être retenu tout à la fois comme un élément constitutif d’une infraction et comme circonstance aggravante de celle-ci [29]. Retenir à la fois la qualification de modification de données et la circonstance aggravante consistant précisément dans l’utilisation d’un « moyen matériel ou logiciel conçu ou modifié pour transformer des données […] à l’aide de conventions secrètes » [30] ce serait courir le risque de sanctionner un seul fait à deux titres différents.

12. Cette étude des qualifications envisageables ne serait pas complète si n’était pas mentionnée l’incrimination de sabotage définie dans le Livre IV du Code pénal « Des crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique ». Lorsque l’utilisation du rançongiciel est de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation, elle réalise en effet les éléments constitutifs de cette infraction définie par l’article 411-9 du Code pénal (N° Lexbase : L1746AMM).

13. Un conflit de qualifications semble donc se faire jour. Il est nécessaire d’en entreprendre la résolution.

II. La qualification applicable

14. Déterminer la qualification applicable parmi toutes celles qui ont été envisagées (B) suppose préalablement de s’assurer que les règles du droit pénal obligent véritablement à n’en retenir qu’une seule (A).

A. La nécessaire unicité de qualification

15. Un principe gouverne la résolution d’un conflit de qualifications : non bis in idem. Nul ne peut être puni deux fois pour le même fait. Autrement dit, un même fait susceptible de plusieurs qualifications pénales ne saurait pour autant donner lieu à plusieurs déclarations de culpabilité. L’unicité de qualification doit prévaloir sur un cumul. Le juge ne doit en retenir qu’une [31].

16. S’agissant de l’utilisation d’un rançongiciel, on pourrait chercher à repousser ces règles en expliquant que les différentes qualifications qui ont été précédemment envisagées ne s’appliquent pas toutes à un seul et même fait. Chiffrer les données serait un fait ; ordonner à la victime de s’acquitter de la rançon en serait un autre. Les qualifications de modification de données et d’extorsion pourraient donc par exemple se cumuler puisque chacune d’entre elles s’appliquerait à un fait distinct.

17. Cette argumentation n’est pas nécessairement convaincante. D’une part, il est possible d’en stigmatiser la subtilité. Le rançongiciel est programmé pour réaliser les tâches successives nécessaires à l’enrichissement du malfaiteur. Après avoir pénétré le système ciblé, il n’a en principe guère besoin d’une nouvelle intervention de son auteur. Un seul fait est donc nécessaire au chiffrement des données et à l’exigence de la rançon. Surtout, la sollicitation de la rançon se conçoit difficilement sans le chiffrement des données qui est alors partie intégrante de la contrainte constitutive de l’extorsion.

D’autre part, l’argument de la pluralité de faits se heurte aux solutions récentes de la Cour de cassation. La Haute Juridiction semble aujourd’hui adopter une conception plus exigeante encore du principe non bis in idem que celle qui a été exposée. Plusieurs de ses arrêts reproduisent la formule suivante : « attendu que les faits qui procèdent de manière indissociable d’une action unique caractérisée par une seule intention coupable ne peuvent donner lieu, contre le même prévenu, à deux déclarations de culpabilité de nature pénale, fussent-elles concomitantes » [32]. Cette formule n’est pas sans ambiguïtés [33]. Il est toutefois possible d’y déceler la règle suivante : désormais, même en présence de faits différents, le principe non bis in idem peut faire obstacle à une pluralité de qualifications lorsque ces faits s’unissent au sein d’une seule action « globale », c’est-à-dire derrière une même intention coupable. L’unicité de qualification ne s’imposerait donc plus seulement à l’hypothèse d’une unicité de fait, mais également à celle d’une pluralité de faits composant une action unique caractérisée par une seule intention. Le critère essentiel apparaît alors comme étant celui de l’intention : son unicité fait celle de l’action. La pluralité de faits serait ramenée à l’unité d’une action globale susceptible d’une seule qualification pénale, argument pris de ce que ces faits seraient étroitement tenus par une seule intention coupable qui les relie. Cela revient en quelque sorte à traiter un concours réel comme s’il s’agissait d’un concours idéal. Appliqué au cas de l’utilisation d’un rançongiciel, le nouveau principe jurisprudentiel conduit au raisonnement suivant : à admettre que le chiffrement des données et la sollicitation de la rançon soient deux faits ontologiquement distincts, il est possible de penser qu’ils procèdent l’un et l’autre de manière indissociable d’une action unique de l’agent, caractérisée par une seule intention coupable. L’unité d’intention est en effet évidente puisque c’est elle qui relie le chiffrement des données à l’exigence de la rançon : l’agent ne conçoit la modification de données et l’entrave au fonctionnement du système que pour extorquer. Partant, ces faits ne devraient recevoir qu’une seule qualification pénale [34].

18. Soulèvera-t-on que malgré cette identité d’action, le cumul de qualifications demeure possible dans la mesure où les différentes incriminations envisagées protégeraient des valeurs sociales distinctes ? Cet argument, qui repose sur une exception au principe non bis in idem dont la pertinence même n’est pas évidente [35], peut être réfuté par le constat qu’à l’exception notable de l’incrimination de sabotage, l’ensemble des incriminations envisagées appartiennent au même livre du Code pénal et semblent destinées à protéger les biens. À l’unité d’intention se superpose donc celle des valeurs sociales protégées. Il est donc bel et bien nécessaire de choisir, ou plus précisément, de déterminer quelle est la qualification applicable [36].

B. La détermination de la qualification applicable

19. La détermination de la qualification applicable est une problématique qui, en l’occurrence, suppose d’être résolue en deux temps. Il est d’abord nécessaire d’identifier au sein même des qualifications d’atteinte à un STAD, celle qui doit être préférée aux autres et qui pourra ainsi « se mesurer » à la qualification d’extorsion. La qualification d’accès frauduleux (C. pén., art. 323-1) doit sans doute s’incliner car elle rend très imprécisément compte de l’action du rançongiciel dans la mesure où elle n’en saisit pas l’action essentielle, le chiffrement [37]. La véritable difficulté concerne les deux autres qualifications, l’entrave au fonctionnement (C. pén., art. 323-2 N° Lexbase : L0871KCA) et la modification de données (C. pén., art. 323-3 N° Lexbase : L0872KCB). La question est complexe, car, comme on a pu le percevoir [38], la réponse dépend de la définition de la notion de « donnée » à propos de laquelle le Code pénal est demeuré silencieux. En vérité, deux considérations permettent de penser que l’incertitude sur ce point n’a qu’un impact négligeable. En premier lieu, les deux infractions sont punies des mêmes peines. En second lieu, que l’on retienne l’une ou l’autre, la conclusion de l’étude n’en sera pas changée car elles semblent devoir toutes les deux s’incliner face à l’incrimination d’extorsion. Le raisonnement qui va suivre et qui sera formellement appliqué à la qualification de modification de données pourrait donc tout aussi bien être envisagé à l’égard de la qualification d’entrave.

20. En effet, trois raisons plaident en faveur de la qualification d’extorsion peu importe celle des deux qualifications qu’on lui oppose. D’abord, on sait que la jurisprudence résout parfois les conflits de qualifications en faisant primer celle qui correspond à l’infraction-fin sur celle applicable à l’infraction-moyen [39]. Or, dans l’hypothèse du rançongiciel, le chiffrement des données n’est qu’un moyen destiné à la réalisation du véritable objectif de l’agent : la remise de la rançon. Ensuite, l’extorsion est l’infraction la plus lourdement sanctionnée, ce qui plaide en sa faveur en vertu du principe dit de « la plus haute expression pénale ». Elle est en effet punie de sept ans d’emprisonnement [40] quand la modification de données est réprimée de 5 ans d’emprisonnement [41]. Enfin, et cet argument nous semble le plus décisif, la qualification d’extorsion est celle qui paraît embrasser les faits dans leur entièreté. Elle seule permet de rendre compte du comportement du cybermalfaiteur sans amputer une partie de celui-ci. En effet, parce que le chiffrement des données est le moyen de contraindre la victime, il s’intègre à l’acte constitutif de l’extorsion [42] tandis que la fin poursuivie – la remise d’une somme d’argent – est appréhendée à travers le résultat dans l’infraction. La qualification de modification de données elle, reste aveugle à ce dernier versant des choses, pourtant essentiel puisqu’il constitue l’ultima ratio de l’action globale de l’utilisateur du rançongiciel. Retenir la qualification de modification de données au détriment de celle d’extorsion, se serait donc priver une partie du comportement délictueux de qualification. La contrainte exercée sur la victime, la remise de la rançon et le dessein d’obtenir celle-ci seraient autant d’éléments passés « sous silence ». L’utilisateur d’un rançongiciel serait alors traité semblablement à un cambrioleur puni uniquement pour le bris d’une vitre et non pour la soustraction des meubles. C’est donc la qualification d’extorsion qui semble devoir être choisie afin que ne puisse être reproché au juge de s’être abstenu de se prononcer sur des éléments de faits dont il a été saisi [43].

21. Ce choix en faveur de la qualification d’extorsion n’est cependant pas sans inconvénient. Il prive les juridictions parisiennes de la compétence concurrente à laquelle elles auraient pu prétendre si l’une des qualifications des articles 323-2 et 323-3 du Code pénal avait été retenue. En effet, l’article 706-72-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4806K8I) dispose que le procureur de la République, le pôle de l’instruction, le tribunal correctionnel et la cour d’assises de Paris exercent une compétence concurrente à celle qui résulte de l’application des articles 43 (N° Lexbase : L0480LTX), 52 (N° Lexbase : L4919K8P) et 382 (N° Lexbase : L0504LTT) du même code pour la poursuite, l’instruction et le jugement d’un certain nombre d’infractions commises en matière numérique. Parmi elles, sont citées les qualifications d’entrave au fonctionnement et de modification de données, mais non celle d’extorsion.

22. Cet « effet secondaire » du choix de la qualification d’extorsion peut toutefois, dans certaines circonstances, être purgé par le recours au quatrième alinéa de l’article 706-75 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0563LTZ) qui dispose que « le tribunal judiciaire et la cour d’assises de Paris exercent une compétence concurrente sur l’ensemble du territoire national pour l’enquête, la poursuite, l’instruction et le jugement des crimes et délits mentionnés au premier alinéa du présent article, dans les affaires qui sont ou apparaîtraient d’une très grande complexité, en raison notamment du ressort géographique sur lequel elles s’étendent ». Or, d’une part, il apparaît que l’extorsion commise en bande organisée fait partie des infractions visées par cet article (et on l’a dit, l’utilisation d’un rançongiciel s’opère souvent en présence d’une telle bande). D’autre part, le rançongiciel frappe souvent des cibles dispersées sur l’ensemble du territoire [44] (il est même parfois transnational [45]) : la condition de « très grande complexité » résultant notamment, comme le précise expressément l’article, du « ressort géographique » sur lequel s’étend l’infraction sera donc souvent satisfaite. Perdue sur le fondement de l’article 706-72-1, la compétence concurrente des juridictions parisiennes serait alors regagnée grâce à l’article 706-75.

[1] V. également, pour une étude richement documentée du phénomène lui-même, le rapport de l’ANSSI, État de la menace rançongiciel, publié le 1er février 2021 [en ligne].

[2] Pour une étude de l’une de ces fraudes, v. not. D. Père, D. Forest, L’arsenal répressif du phishing, D., 2006, p. 2666.

[3] Sur la distinction entre criminalité de violence et criminalité d’astuce, v. not. R. Gassin, Ph. Bonfils et S. Cimamonti, Criminologie, Dalloz, 7e éd., 2011, n° 482.

[4] C. pén., art. 224-4, al. 1er (N° Lexbase : L6576IXT).

[5] On lira d’ailleurs dans le guide de l’ANSSI les témoignages de responsables du Groupe M6, de l’entreprise Fleury Michon et du CHU de Rouen. S’agissant de l’attaque contre ce dernier, v. également M. Quéméner, Cyberattaques et santé publique : l’hôpital de Rouen cible d’un rançongiciel, Dalloz IP/IT, 2019, 648. Quant à l’attaque subie par la ville d’Angers, on notera qu’aucune demande de rançon ne semble avoir été rapportée à ce jour.

[6] Certains rançongiciels, des « ransomhack » menacent de faire fuiter les données personnelles, ce qui aurait pour conséquence de dévoiler au grand jour l’insuffisance de protection de ces données et de placer l’entreprise ciblée sous la menace d’une amende fulminée par le RGPD. Sur cette question, v. not. A. Jomni, Le RGPD : un atout ou un frein pour la cybersécurité ? Dalloz IP/IT, 2019, 352.

[7] V. par ex. CA Paris, Pôle 1, 3ème ch., 12 février 2020, n° 19/17629 (N° Lexbase : A68963E7).

[8] La présente étude se donne pour objet la qualification de l’utilisation même du rançongiciel et non des comportements qui y seraient seulement liés plus ou moins étroitement, comme le refus de remettre aux autorités judiciaires la convention secrète de déchiffrement (punissable sur le fondement de l’article 434-15-2 du Code pénal N° Lexbase : L4889K8L).

[9] D’autres questions liées au rançongiciel intéressent la procédure pénale, notamment pour déterminer les meilleurs moyens d’investigation à mettre en œuvre face à ce type de délinquance qui est souvent transnationale et pour lequel le risque de dépérissement des preuves est important.

[10] Ainsi, le virus Agence Nationale de la Sécurité des Systèmes d’Information faisait croire à ses victimes que des services de polices avaient découvert des activités illicites sur leurs ordinateurs pour exiger d’elles le paiement d’une « amende » de 100 €. Par ailleurs, le chantage à la non-conformité au RGPD est le mode de faire des « ransomhack » (v. note n° 6 supra).

[11] L’article employait les termes de « force », de « violence » et de « contrainte », mais non de « menaces de violences ». On pouvait donc, avec le professeur Garçon, légitimement considérer que la référence à la « contrainte » permettait de réprimer les menaces de violences et qu’elle n’avait pas d’autre rôle (E. Garçon, Code pénal annoté, 1re éd., Sirey, 1901, art. 400, n° 24).

[12] M.-L. Rassat, Droit pénal spécial, Infractions du Code pénal, Dalloz, coll. Précis, 8e éd., 2018, n° 207. V. également nôtre Pour un renouvellement du système répressif dit des atteintes juridiques aux biens, préf. E. Verny, LGDJ, coll. Bibliothèque des sciences criminelles, 2021, n° 975 et s. où il est défendu l’idée de recentrer l’incrimination d’extorsion sur la violence physique et la menace de violences physiques en renvoyant la contrainte morale à une incrimination de chantage élargie.

[13] CA Paris, 27 septembre 1991 : D. Fortin, note, D., 1991, 635 ; P. Bouzat, obs., RSC, 1992, 760.

[14] Cass. crim., 23 mars 2016, n° 15-80.513, F-P+B (N° Lexbase : A3632RAR) : Y. Mayaud, obs., AJCT, 2016, 402 ; E. Dreyer, obs., Gaz. Pal., 2016, 2286.

[15] V. not. Cass. crim., 27 octobre 1999, n° 98-85.729 (N° Lexbase : A3211C4P) (menace de ne pas alimenter en eau un abonné s’il ne s’acquitte pas de la dette du précédent locataire) ; Cass. crim., 12 septembre 2007, n° 06-86.630 (N° Lexbase : A95314HH) (fonctionnaire qui exige un paiement indu à défaut duquel les marchandises de sa victime resteront bloquées en douane) ; Cass. crim., 28 février 2018, n° 17-80.684, F-D (N° Lexbase : A0646XGZ) (gérante d’un organisme de formation qui exige des étudiants ayant déjà entamé leur formation, une participation financière sous menace d’une exclusion du centre ou de refus d’accès aux examens en cas de non-paiement).

[16] V. not. en ce sens J.-N. Robin, La matière pénale à l’épreuve du numérique, Thèse Rennes, 2017, n° 192.

[17] Partageant ce constat, v. M. Quéméner, Cyberattaques et santé publique : l’hôpital de Rouen cible d’un rançongiciel, Dalloz IP/IT, 2019, 648, in fine.

[18] A. Lepage, P. Maistre du Chambon, R. Salomon, Droit pénal des affaires, LexisNexis, coll. Manuel, 5e éd., 2018, n° 647.

[19] Tel est le cas, par ex., des rançongiciels BitPaymer/FriedEx et Clop.

[20] Tel est le cas, par ex., des rançongiciels Maze, Sodinokibi et Egregor.

[21] Tel est le cas du rançongiciel Jigsaw.

[22] Telles les dernières versions du rançongiciel LockerGoga.

[23] Sur cette absence de définition, v. not. J.-N. Robin, La matière pénale à l’épreuve du numérique, Thèse Rennes, 2017, n° 38.

[24] Au soutien de cette thèse, pourrait être invoqué l’article 2 de la loi informatique et libertés, du moins dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2018-1125, du 12 décembre 2018 (N° Lexbase : L3271LNH), et qui disposait que « constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée… ».

[25] Expression empruntée à la page « Comprendre les grands principes de la cryptologie et du chiffrement » du site Internet de la CNIL à propos de la notion de chiffrement.

[26] Au soutien de cette analyse, on invoquera l’arrêté du 22 décembre 1981 relatif à l’enrichissement du vocabulaire informatique (JO du 17 janvier 1982) selon lequel la donnée est la « représentation d’une information sous une forme conventionnelle destinée à faciliter son traitement ».

[27] On ajoutera au soutien de cette thèse la formulation de l’article 29 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (N° Lexbase : C15764ZE) selon lequel « on entend par moyen de cryptologie tout matériel ou logiciel conçu ou modifié pour transformer des données ».

[28] Toutefois, aucune de ces infractions n’est constituée lorsque le cybermalfaiteur est appréhendé avant d’avoir pu introduire le rançongiciel dans un STAD. Cela ne signifie pas pour autant que la répression est désarmée. Deux situations peuvent être distinguées. En premier lieu, si l’agent est parvenu à mettre en place son piège (par exemple en envoyant un courriel comportant une pièce jointe piégée), mais que la victime ne s’y est pas laissée prendre, la tentative des infractions envisagées au texte peut être retenue. En second lieu, si l’agent a seulement programmé ou s’est uniquement procuré le rançongiciel sans avoir pris le temps de placer des victimes à sa merci, ce sont les incriminations « obstacles » des articles 323-3-1 (N° Lexbase : L9875GQS) et 323-4 (N° Lexbase : L9875GQS) du Code pénal qui sont envisageables. Ces textes permettent en effet, à certaines conditions, de sanctionner la préparation des infractions précédemment étudiées, c’est à dire en amont de leur mise à exécution.

[29] V. not. en ce sens O. Décima, S. Detraz, E. Verny, Droit pénal général, LGDJ, coll. Cours, 3e éd., 2018, n° 289.

[30] L’article 132-79 du Code pénal (N° Lexbase : L9877GQU) renvoie à l’article 29 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique qui définit ainsi le moyen de cryptologie.

[31] V. déjà J.-L.-E. Ortolan, Éléments de droit pénal, 1886, t.1, n° 1146. Pour une présentation plus contemporaine, v. not. O. Décima, S. Detraz, E. Verny, op. cit., n° 288 et s. Pour une autre lecture du principe qui l’appréhende essentiellement en lien avec la question de l’autorité de la chose jugée, v. not. P.-J. Delage, De l’arrêt Ben Haddadi à l’affaire du Drugstore Publicis, D., 2020, p. 204, n° 5.

[32] V. par ex. Cass. crim., 26 octobre 2016, n° 15-84.552, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3230SCM) : JCP G 2017, 16, note N. Catelan ; O. Décima, obs., Rev. pénit., 2016, p. 935, G. Beaussonie, obs., ibid, p. 941 ; Ph. Conte, obs., Dr. pén., 2016, comm. 4 – Cass. crim., 25 octobre 2017, n° 16-84.133, F-D (N° Lexbase : A1390WXR) : Ph. Conte obs., Dr. pén., 2018, comm. 1 – Cass. crim., 14 novembre 2019, n° 18-83.122, F-P+B+I (N° Lexbase : A2147ZY8) : P.-J. Delage, note, D., 2020, p. 204 – Cass. crim. 30 septembre 2020, n° 19-81.664 (N° Lexbase : A70083WH).

[33] Ph. Conte, Non bis in idem : bref exercice d’exégèse d’où il résulte que le droit n’est pas la physique, Dr. pén., 2020, étude 10.

[34] V. cependant, un arrêt récent qui laisse entrevoir la possibilité d’une solution différente : Cass. crim., 9 septembre 2020, n° 19-84.301, FS-P+B+I (N° Lexbase : A16753T9) : Ph. Conte, obs., Dr. pén., 2020, comm. 183 : où les qualifications de faux et d’escroquerie sont cumulées dans une hypothèse où les deux faits envisagés semblaient pourtant s’unir par une même intention, le faux ayant été réalisé afin de tromper.

[35] La doctrine critique notamment l’imprécision de la notion de valeur protégée, ainsi que son caractère extra-légal. V. not. O. Décima, S. Detraz, E. Verny, op. cit., n° 293. La jurisprudence continue toutefois à s’y référer : v. par ex. Cass. crim., 31 mars 2020, n° 19-83.938, F-D (N° Lexbase : A90253KH) : Ph. Conte, obs., Dr. pén., 2020, comm. 138.

[36] Un cumul entre la qualification d’extorsion et celles de modification de données apparaîtra encore plus délicat lorsque aura été retenue la circonstance de cryptologie aggravant l’extorsion (v. supra n° 8). Dans ce cas en effet un même fait – le chiffrement – serait alors constitutif à la fois de l’infraction de modification de données et de la circonstance aggravante de cryptologie de l’infraction d’extorsion. Le principe non bis in idem ne saurait permettre de retenir cumulativement l’une et l’autre. V. not. en ce sens Cass. crim., 6 janvier 1999, Bull. crim. n° 6 : « attendu qu’un même fait ne peut entraîner une double déclaration de culpabilité ni être retenu comme élément constitutif d’un crime et comme circonstance aggravante d’une autre infraction ». Plus récemment : Cass. crim., 18 novembre 2020, n° 19-82.767, F-D (N° Lexbase : A506537Q).

[37] Il est vrai que l’article 323-1 aggrave les peines prévues contre l’infraction lorsque de l’accès ou du maintien frauduleux résulte la suppression ou la modification de données contenues dans le système ou l’altération du fonctionnement de celui-ci. La doctrine s’accorde cependant pour considérer que cette circonstance aggravante ne concerne que l’hypothèse où de tels résultats dommageables auraient été produits sans avoir été recherchés par l’auteur de l’accès ou du maintien frauduleux, ce qui n’est pas le cas dans l’hypothèse de l’utilisation d’un rançongiciel.

[38] V. supra n° 10.

[39] Cass. crim., 16 juin 1965, n° 64-91.637, Desbiolles (N° Lexbase : A8676CGG) (en cas de soustraction d’arbre sur pied, la qualification de destruction s’efface au profit de celle de vol).

[40] Peine portée à 10 ans si la circonstance aggravante de cryptologie est retenue.

[41] Certes, la peine d’amende fulminée contre la modification de données est plus sévère que celle encourue par l’auteur d’une extorsion. N’est-il toutefois pas permis de penser que la plus grande sévérité d’une peine d’emprisonnement l’emporte sur la plus grande sévérité d’une peine d’amende ? La privation de liberté n’est-elle pas, en toutes circonstances, plus grave qu’une sanction pécuniaire ?

[42] Il serait possible de renchérir en soulevant que la circonstance aggravante de cryptologie permet elle aussi, et même plus précisément encore, d’appréhender le chiffrement. Mais cet argument pourrait être mis à mal par la réserve formulée supra n° 8, d’autant plus qu’il donne du crédit à cette dernière en révélant au grand jour que retenir la circonstance aggravante de cryptologie, c’est donner une seconde qualification à un fait déjà pris en compte au titre des éléments constitutifs de l’extorsion.

[43] Dans le cas particulier où l’utilisateur aurait employé la contrainte spécifique du chantage (v. supra n° 6), le premier et le troisième argument pourraient être pareillement mobilisés pour plaider en faveur de la qualification de chantage. Quant au cas où les éléments constitutifs de l’infraction de sabotage seraient réunis (v. supra n° 12), on continuerait à plaider en faveur de la qualification d’extorsion qui paraît encore une fois embrasser le plus largement les faits. Les juges pourraient toutefois cumuler les deux qualifications, argument pris de l’atteinte à deux valeurs sociales protégées (sur cet argument discutable, v. supra n°18).

[44] V. not. en ce sens A. Chérif, Lutte contre la cybercriminalité : une traque au sein des réseaux informatiques ! D., 2019, p. 1536.

[45] Ainsi, en mai 2017, le rançongiciel Wannacry, peut-être le plus célèbre de tous, a infecté en une journée au moins 200 000 machines réparties dans environ 150 pays.

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Avocats, repensez vos honoraires ! (3ème partie)

Un avocat est là pour conseiller et défendre ses clients, mais il ne le fait généralement pas de façon gratuite (hors cas du pro bono et de l’aide juridictionnelle dans une certaine mesure).

Les honoraires restent un sujet important pour lui, et nous allons nous pencher sur la question des honoraires impayés.

L’importance des impayés pour les avocats

Dans les deux premières parties de notre dossier sur les honoraires, nous avions insisté sur :

    • • le besoin d’établir une grille tarifaire réfléchie et basée sur des éléments importants pour vous (temps passé, frais engagés, degré de spécialisation…) ;
    • • l’intérêt d’une communication efficace de ces honoraires auprès d’un public qui a besoin de comprendre avant de s’engager.

Cependant, ce n’est pas parce qu’un client comprend vos honoraires qu’il ne risque pas d’être en défaut de paiement.

Pour les avocats, les impayés, s’ils ne représentent pas la majorité de leurs dossiers, restent importants.

A la question :

“Sur 10 clients, combien devez-vous relancer pour le règlement de vos honoraires ?”

La réponse des avocats (échantillon de 100 personnes) est éloquente :

Un peu plus de 4 clients sur 10 doivent être relancés* au moins une fois avant qu’ils ne procèdent au paiement des honoraires dus à l’avocat.

Quelle est la procédure à suivre lorsque les relances se suivent et ne débouchent pas sur un règlement rapide ?

Et surtout, comme faire une sorte que de 4 clients relancés, vous passiez à 2 voire un seul ?

* Résultats du sondage : 4.28 clients sur 10 doivent être relancés pour le paiement des honoraires (échantillon de 100 avocats)

Comment saisir le Bâtonnier en matière de fixation d’honoraires ?

Lorsqu’un client ne règle pas les honoraires qu’il vous doit, vous pouvez saisir le Bâtonnier. Deux moyens sont à votre disposition :

    • • par voie postale en lettre recommandée avec accusé de réception ;
    • • en remise en main propre contre remise de récépissé (à l’accueil du service).

Cette saisine du Bâtonnier doit comporter plusieurs éléments pour être recevable : les coordonnées du client, un extrait kbis de moins de 3 mois s’il s’agit d’une personne morale, la fiche de diligence, une copie des factures adressées au client ainsi qu’une mise en demeure

Votre dossier sera traité dans les 4 mois, renouvelable une fois, dès réception de la saisine par le service de la fixation des honoraires.

Il s’agit là de la dernière solution, à ne mettre en place que si le dialogue avec votre client est rompu ou qu’il vous a explicitement fait comprendre qu’il ne réglerait pas vos honoraires.

En amont, vous pouvez mettre en place une solution simple qui peut vous aider à réduire vos impayés.

La solution idéale ?

Quel outil permet de résoudre de façon simple et simultanée ces trois problèmes afin de réduire votre part d’honoraires impayés ?

En tant qu’avocat, vous n’avez pas forcément envie d’investir dans un terminal de paiement bancaire qui peut engendrer des frais d’installation et de maintenance.

Par ailleurs, votre client peut aussi ne pas pouvoir pouvoir passer à votre cabinet pour régler vos honoraires et préfère le faire directement depuis son canapé.

Vous pouvez alors passer au paiement en ligne de vos honoraires. Simple et efficace, cette méthode a trois intérêts principaux :

    • • proposer aux justiciables une façon moderne de régler vos honoraires : comme nous l’avons vu précédemment, de moins en moins de Français utilisent les chèques, alors que 61% d’entre eux plébiscitent la carte bleue.

En passant au paiement en ligne de vos honoraires, vous répondrez ainsi à une demande de plus en plus forte de la part de vos clients.

    • • pouvoir relancer de façon simple vos clients : il vous suffit d’avoir le montant de vos honoraires ainsi que l’adresse mail de votre client.

En utilisant la plateforme de paiement en ligne mise à votre disposition sur mon-avocat.fr, vous pourrez ainsi envoyer en quelques clics un mail à votre client afin qu’il puisse procéder au paiement de vos honoraires directement par carte bancaire.

    • • proposer à vos clients le fractionnement de vos honoraires : vous décidez du montant à honorer chaque mois (par exemple), en concertation avec votre client si nécessaire afin de réduire au maximum votre part d’honoraires impayés. En effet, un justiciable qui a du mal à régler vos honoraires essayera de le faire dans la mesure de ses moyens si vous faites preuve de souplesse.

Si cette façon de faire ne garantit pas le paiement immédiat de vos honoraires, elle a le mérite de faciliter vos relances ainsi que les démarches de votre client.

Et vous, comment gérez-vous vos honoraires et leur paiement ?
Faites-vous preuve de souplesse vis-à-vis de vos clients ?

N’hésitez pas à nous donner votre avis dans les commentaires.