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Projet « Dupond-Moretti » : la réforme de trop ?

Restaurer la confiance des français dans la Justice. L’ambition – sous forme d’invocation – était louable. Pourtant depuis sa présentation mercredi en Conseil des ministres, le projet de loi présenté par le Garde des Sceaux Éric Dupond-Moretti essuie une volée de bois vert dans le monde judiciaire et en particulier, logiquement, du côté des avocats pénalistes. Le point sur une réforme qui a du mal à convaincre.

Un projet fourre-tout trop ou pas assez ambitieux ?

Premier point d’achoppement. Le moins que l’on puisse dire est que le texte est éclectique. Alors qu’il ne compte « que » 36 articles, il aborde de front de nombreux aspects de la procédure, des audiences filmées – mesure phare, out tout du moins médiatique du projet – à la réforme de l’application des peines, en passant par les perquisitions de cabinets d’avocats, la limitation de la durée des enquêtes préliminaires ou encore le travail des détenus. Sur ce dernier point, il est à noter que le consensus est cependant quasi acquis. C’est à souligner car c’est l’un des rares articles du projet à faire l’objet d’un tel accord. La reconnaissance de « droits sociaux aux personnes détenues dès lors qu’ils sont utiles à leur réinsertion » n’y est sans doute pas étrangère.

Pour le résumer, on pourrait ordonner le projet de loi autour de quatre grandes thématiques :

> Les dispositions relatives aux professionnels du droit. Rapidement ici. Un Code de déontologie, préparé par l’instance nationale de chacune des professions concernées, est prévu pour : les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, les commissaires de justice, les greffiers des tribunaux de commerce et les notaires. Par ailleurs, en cas de réclamation, une conciliation devra être envisagée en première intention. Enfin, le fameux article 700 du Code de procédure civile, relatif aux frais exposés et non compris dans les dépens, pourrait être modifié et l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 amendé pour permettre « la production en justice de tout élément nécessaire à la justification des sommes demandées au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ». Guère de remous ici.

> La diffusion (et l’enregistrement) des audiences. C’est ici la sempiternelle loi de 1881 sur la liberté de la presse qui se voit complétée et affublée d’un nouvel article 38 quater afin de permettre l’enregistrement d’une audience « pour un motif d’intérêt public en vue de sa diffusion ». Cet enregistrement est strictement encadré et défini. Deuxième point d’achoppement. En voulant « faire entrer la justice dans le salon des particuliers », d’aucuns considèrent la mesure comme une mesure « marketing » ou encore « un gadget qui n’est pas à la hauteur des enjeux » (Christian Saint-Palais, président de l’Association des Avocats pénalistes, dans une interview donnée à l’Obs. le 14 avril 2021).

> La fin de la réduction automatique de peines et le contrat pénitentiaire. Exit donc la réduction de peines automatiques, « illisible et incompréhensible » selon les propres mots du ministère de la Justice. Désormais, c’est le juge de l’application des peines qui s’y collera. Il pourra ainsi accorder des réductions de peines allant jusqu’à six mois par année de détention pour les condamnés ayant « donné des preuves suffisantes de bonne conduite ou qui ont manifesté des efforts sérieux de réinsertion ». Une mesure jugée quant à elle « populiste ».
Notons ici que la détention provisoire est elle aussi remodelée afin de la limiter aux seuls cas où elle est indispensable.

Haro sur la réforme des assises

Aujourd’hui, un procès d’assises c’est entre treize mois et trois ans d’audiencement. Conséquence inévitable : un encombrement qui n’a de cesse d’augmenter. L’objectif est clairement défini : il s’agit ici de réduire les flux de moitié. « Je veillerai à ce que les enquêtes préliminaires restent préliminaires et ne soient pas éternelles », avait annoncé le Garde des Sceaux. Troisième pan de la réforme, et troisième point d’achoppement, qui constitue sans doute la pierre angulaire des mécontentements relatifs au projet.

> Le déroulement de la procédure (pénale). Sont ici concernés (1) limitation de la durée des enquêtes préliminaires (deux ans + un an), « un épiphénomène » selon Ludovic Friat, secrétaire général de l’Union syndicale des magistrats. En effet, selon les chiffres de la Chancellerie, en 2020, 3 % seulement des enquêtes préliminaires étaient ouvertes depuis plus de trois ans ; (2) secret de la défense, consacré par un nouvel article préliminaire du Code de procédure pénale : « Le respect du secret professionnel de la défense est garanti au cours de la procédure dans les conditions prévues par le présent code », précision étant faire que « lorsque la perquisition est justifiée par la mise en cause de l’avocat, elle ne peut être autorisée que s’il existe contre celui-ci des raisons plausibles de le soupçonner d’avoir commis ou tenté de commettre l’infraction qui fait l’objet de la procédure ». Autre point intéressant ici, l’encadrement pour le moins strict « des données de connexion liées à l’utilisation d’un réseau ou d’un service de communications électroniques » d’un avocat ; (3) et généralisation des cours criminelles départementales. Jusqu’alors en phase d’expérimentation dans 24 départements, elles devraient être étendues à l’ensemble du territoire au 1er janvier 2022. Le bilan de l’expérimentation serait en effet positif, notamment en termes de délais, qui s’en trouveraient largement réduits permettant ainsi de désengorger de façon significative les cours d’assise mais également de réduire les taux de recours à la correctionnalisation. Une aubaine ? Pas vraiment. Car le moins que l’on puisse dire est que ce pan du projet de loi fait grincer les dents. Quatrième point d’achoppement. En généralisant les cours criminelles départementales pour les crimes punis jusqu’à vingt ans de prison, le Garde des sceaux s’est enfoncé un clou dans le pied. Et pour cause. L’ancien avocat pénaliste avait lui-même ouvertement contesté le procédé, le qualifiant de « mort de la cour d’assises » ! C’est que nombre d’avocats pénalistes sont attachés intrinsèquement aux cours d’assises, vestige révolutionnaire d’une « démocratie directe » et d’un idéal de justice populaire. En effet, dans les cours criminelles départementales, il n’y a plus de jurés, mais des magistrats. Et c’est précisément là que le bât blesse.

Le projet sera examiné dès le mois de mai en procédure accélérée devant le Parlement. Les syndicats de magistrats sont d’ores et déjà vent debout, dénonçant, outre une absence de concertation, une déconnexion totale de la réalité et des moyens. À l’instar de Christian Saint-Palais, président de l’Association des Avocats pénalistes, pour qui le projet « vient saupoudrer des mesurettes sur des dispositions où parfois nul ne l’attendait ». Pis, il dénonce des « dispositions […] mal rédigées et [qui] laissent planer des ambiguïtés préoccupantes sur des sujets graves comme les perquisitions de cabinets d’avocats ».

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[Jurisprudence] L’obstination des plaideurs à l’origine d’un spectaculaire revirement de jurisprudence de l’Assemblée plénière : il n’y a pas de cause perdue !

L’arrêt rendu le 2 avril 2021 marque un revirement de jurisprudence inattendu et important qui met fin à une solution appliquée depuis cinquante ans puisque l’Assemblée plénière de la Cour de cassation énonce que le changement de norme (prétorien ou législatif) implique désormais la possibilité de présenter un moyen de cassation qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation l’ayant saisi en raison de ce changement dans la règle applicable.

En l’espèce, un salarié s’estimant victime d’une discrimination syndicale saisit un conseil des prud’hommes en vue d’obtenir un nouveau positionnement professionnel et des rappels de salaires, ainsi que des dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral. Devant la cour d’appel, il fait valoir qu’il a travaillé sur différents sites où il explique avoir été exposé à l’amiante, et à ce titre, présente une demande additionnelle en paiement de dommages-intérêts en réparation d’un préjudice d’anxiété.

Dans son arrêt du 1er avril 2015, la cour d’appel de Paris accueille cette demande et condamne l’employeur au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, sans rechercher si les établissements dans lesquels le salarié avait été affecté figuraient sur la liste des établissements éligibles au dispositif de l’allocation de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante (ACAATA), mentionnée à l’article 41 de la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la Sécurité sociale pour 1999 (N° Lexbase : O2143BLX). 

L’employeur, s’appuyant sur une jurisprudence bien établie de la Chambre sociale de la Cour de cassation [1] selon laquelle l’indemnisation du préjudice d’anxiété lié à une exposition à l’amiante n’est possible qu’au bénéfice des salariés ayant travaillé dans un des établissements figurant sur une liste mentionnée à l’article 41 de la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale [2] pour 1999, forme un pourvoi en cassation qui, sans surprise, est accueilli par la Haute juridiction qui casse l’arrêt d’appel par arrêt du 28 septembre 2016, et renvoie l’affaire devant la même cour d’appel autrement composée.

Par arrêt en date du 5 juillet 2018, la cour d’appel de renvoi de Paris constate que les conditions de l’indemnisation ne sont pas réunies et rejette, en conséquence, la demande d’indemnisation du salarié. 

L’affaire aurait pu en rester là, sauf que la Cour de cassation, réunie en Assemblée plénière, a opéré, à l’occasion d’un arrêt rendu le 5 avril 2019, un important revirement de jurisprudence en reconnaissant à tout salarié justifiant d’une exposition à l’amiante, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, la possibilité d’agir contre son employeur sur le fondement du droit commun régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, quand bien même il n’aurait pas travaillé dans l’un des établissements figurant sur la liste mentionnée à l’article 41 de la loi du 23 décembre1998 précitée [3].

L’absence de signification de l’arrêt rendu le 5 juillet 2018 par la cour d’appel de renvoi entre les parties permet au salarié débouté de former un second pourvoi dans lequel il se prévaut bien évidemment du revirement intervenu.

A priori, ce nouveau moyen avait peu de chance de prospérer dès lors que, en se fondant sur une lecture a contrario des dispositions de l’article L. 431-6 du Code de l’organisation judiciaire [4], la Cour de cassation affirme, depuis 1971, que tout moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi contre une décision rendue par une juridiction du fond de renvoi conformément à l’arrêt de cassation l’ayant saisie, même si un revirement de jurisprudence était intervenu postérieurement à cet arrêt, était irrecevable[5]. Contre toute attente, ce nouveau moyen est reçu par l’Assemblée plénière en raison du revirement de jurisprudence intervenu sur la question en jeu ! 

Dans l’arrêt rendu le 2 avril 2021, l’Assemblée plénière procède à spectaculaire revirement de jurisprudence au motif que la prise en considération d’un changement de norme, tel un revirement de jurisprudence, tant qu’une décision irrévocable n’y a pas mis un terme, relève de l’office du juge auquel il incombe alors de réexaminer la situation à l’occasion de l’exercice d’une voie de recours. 

L’arrêt commenté est intéressant à plus d’un titre ! 

D’une part, il marque un abandon partiel de la règle de l’irrecevabilité issue de l’arrêt de 1971 en présence de tout changement de norme, ce qui implique, outre le cas des revirements de jurisprudence, les évolutions de la loi. La rigueur de la règle de l’irrecevabilité cède donc le pas à une souplesse procédurale dont rien ne permet d’affirmer aujourd’hui qu’elle ne sera pas tempérée à l’avenir par la Cour de cassation elle-même, eu égard à la généralité de l’expression « un changement de norme » qui, si elle traduit la volonté de la Haute juridiction d’englober toutes les situations dans lesquelles un changement dans les règles applicables intervient – que ce changement ait une origine législative ou prétorienne – est riche de sens, et donc sujette à interprétation. 

D’autre part, il porte le sceau de la reconnaissance par la Cour de cassation de son rôle normatif. Nul n’ignore combien la Cour de cassation a parfois pu se montrer timide pour reconnaître le rôle normatif qu’elle peut avoir, notamment en raison de l’article 5 du titre préliminaire du Code civil (N° Lexbase : L2230AB9) prohibant les arrêts de règlement. Or, dans l’arrêt rendu le 2 avril 2021, la Cour de cassation fait une référence explicite à la contribution de ce revirement « tant à la cohérence juridique qu’à l’unité de la jurisprudence ». Il y a donc ici une reconnaissance pleine et entière de son rôle normatif, ce dont nous nous réjouissons. 

Au-delà de ces apports qui mériteraient des développements sur lesquels d’autres auteurs ont fait le choix de se focaliser, il nous semble que cet arrêt mérite avant tout d’être commenté sur les causes de son existence, et pas seulement sur les conséquences qu’il emporte. De ce point de vue, l’attention du lecteur sera attirée ici sur le fait qu’il nous semble que le revirement de jurisprudence auquel procède l’Assemblée plénière se fonde principalement sur une conception renouvelée de la sécurité juridique (I), comme du respect des droits fondamentaux processuels dont le contenu est enrichi (II).

I. Une conception renouvelée de la sécurité juridique

À lire le communiqué de presse qui accompagne l’arrêt du 2 avril 2021, il semblerait qu’une des composantes du raisonnement de l’Assemblée plénière expliquant le revirement de jurisprudence auquel elle procède réside dans une conception renouvelée de la notion de sécurité juridique qui constituait le fondement de la règle de l’irrecevabilité (A) ; renouvellement de la conception à laquelle la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) n’est pas étrangère (B). 

A. La sécurité juridique : fondement de la règle de l’irrecevabilité

La question de savoir si un plaideur est recevable à soumettre à la même Chambre de la Cour de cassation une question qu’elle a déjà jugée contre lui dans le même litige, après que la juridiction de renvoi ait statué conformément à la solution dégagée par la Haute juridiction, s’est posée pendant longtemps, sans que la jurisprudence ou la doctrine n’y apporte une réponse ferme. Des arrêts vont se prononcer pour la recevabilité [6], d’autres dans le sens de l’irrecevabilité [7]. Cette incertitude a subsisté pendant plus d’un siècle, jusqu’à ce que la question soit tranchée par la Chambre mixte dans l’arrêt précité du 30 avril 1971. Déduite a contrario des termes de l’article 15 de la loi de 1967 (devenu l’article L. 431-6 COJ), par une interprétation audacieuse, cette solution se fonde pourtant davantage sur des considérations d’ordre pratique, plus que d’ordre juridique.

En effet, il a pu paraître peu satisfaisant d’imaginer la Cour de cassation devoir trancher de nouveau une question de droit sur laquelle elle se serait déjà prononcée, à la requête de plaideurs obstinés et ayant les moyens de leurs ambitions, au risque de la voir dire le droit en sens contraire dans le même procès. En d’autres termes, dans l’arrêt du 30 avril 1971, et bien qu’elle ne l’exprime pas en ces termes, la Chambre mixte se fonde sur le raisonnement suivant : les impératifs de bonne administration de la justice et de sécurité juridique commandent la règle de l’irrecevabilité du moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt l’ayant saisie. Durant cinquante ans, ce raisonnement va tenir, malgré les critiques toujours plus nombreuses, car il peut y avoir quelque injustice, si un revirement de jurisprudence est intervenu entre-temps, à ce que le plaideur déjà jugé ne puisse en bénéficier en formant un pourvoi contre l’arrêt de la juridiction de renvoi.

Si nous laissons volontairement de côté l’argument tiré d’une bonne administration de la justice pour la raison évidente qu’il peut tout aussi bien justifier le maintien de la règle de l’irrecevabilité que son évincement, quid de l’argument tiré de la sécurité juridique des plaideurs ? Le communiqué de presse qui accompagne l’arrêt du 2 avril 2021 précise que la décision du 30 avril 1971 était justifiée par « des préoccupations de bonne administration de la justice, par une conception classique de la sécurité juridique et visait à la fois à éviter que la Cour de cassation adopte successivement des positions contraires dans une même affaire et à mettre un terme au litige ». Un « conception classique“ de la sécurité juridique ? Il y aurait donc une conception moderne de la sécurité juridique, et ce serait elle qui fonderait, en partie au moins, le revirement opéré par l’Assemblée plénière ? À notre sens, il n’existe qu’une seule conception de la sécurité juridique : celle qui permet aux justiciables de garder le droit prévisible malgré son caractère nécessairement évolutif. C’est la prévisibilité de la norme, et de la manière dont elle est interprétée, qui garantit la sécurité juridique. De ce point de vue, il n’y a pas, nous semble-t-il, de conception « classique » ou « moderne » de la sécurité juridique. En revanche, il y a peut-être une conception renouvelée à l’aune de la jurisprudence de la CEDH. 

B. L’influence de la jurisprudence de la CEDH

L’analyse de la jurisprudence de la CEDH met en évidence que, selon le juge européen, le principe de la sécurité des rapports juridiques tend notamment à garantir aux justiciables une certaine stabilité des situations juridiques ainsi qu’à favoriser la confiance du public dans la justice [8]. Pour le juge européen, l’incertitude « qu’elle soit législative, administrative ou tenant aux pratiques appliquées par les autorités est un facteur qu’il faut prendre en compte pour apprécier la conduite de l’État » [9]. Toutefois, l’exigence de sécurité juridique ne consacre pas, pour la CEDH, un droit acquis à une jurisprudence figée et qu’un revirement de jurisprudence, dès lors qu’il donne lieu à unemotivation renforcée, satisfait à l’impératif de prévisibilité de la norme [10]. Encore récemment, le juge européen a affirmé que « les exigences de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime des justiciables ne consacrent pas un droit acquis à une jurisprudence constante. Ainsi, une évolution de la jurisprudence n’est pas, en elle‑même, contraire à la bonne administration de la justice, dès lors que l’absence d’une approche dynamique et évolutive risquerait de faire obstacle à toute réforme ou amélioration » [11]. Pour la CEDH, non seulement aucune disposition de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme ne consacre un quelconque principe de non-rétroactivité de la jurisprudence, mais encore un tel principe ne saurait se fonder sur le principe de sécurité juridique. 

Invoquer la sécurité juridique pour maintenir la règle de l’irrecevabilité du moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt l’ayant saisie, alors qu’un changement des règles applicables était intervenu entre-temps, devenait donc difficile à l’aune des solutions dégagées par la CEDH. Cela devenait d’autant plus difficile qu’il est de moins en moins possible de soutenir sérieusement que la jurisprudence ne serait pas une source créatrice de droit, et par voie de conséquence, que la Cour de cassation ne joue pas un rôle créateur ! Il suffit pour s’en convaincre de se replonger dans les débats – passionnants – relatifs à la question de la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence, et de manière plus pragmatique dans les faits de l’espèce ayant donné lieu précisément à l’arrêt rapporté, et notamment le rapport de M. le conseiller Dominique Ponsot qui ne dit pas autre chose : « Pour autant, les nécessités d’une bonne administration de la justice, à la lumière desquelles avait été adopté l’arrêt fondateur d’une Chambre mixte du 30 avril 1971, doivent être réexaminées à l’aune des évolutions intervenues depuis, qu’il s’agisse de la reconnaissance du rôle de l’Assemblée plénière dans la formation de la jurisprudence, de l’affirmation, plus généralement, du rôle normatif de la Cour de cassation, de la diffusion de sa jurisprudence, de la motivation développée des revirements, ou encore de la différenciation des circuits de traitement des pourvois ». Nul doute qu’en intégrant les revirements de jurisprudence dans les « changements de norme », la Cour de cassation affirme son rôle de source du droit et entend maîtriser ses conséquences pour les plaideurs. Avec l’arrêt du 2 avril 2021, c’est en réalité toute la structure de la technique de cassation qui se trouve renforcée, et la conception que se fait la Cour de cassation du principe de sécurité juridique qui se trouve renouvelée pour se rapprocher de celle retenue par la CEDH.

II. Une conception renouvelée des droits fondamentaux processuels

Si le renouvellement de la conception du principe de sécurité juridique fonde pour partie le revirement opéré par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation dans l’arrêt rendu le 2 avril 2021, ce n’est qu’en partie seulement. C’est qu’en effet la question de l’irrecevabilité du moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt l’ayant saisie, alors qu’un changement de norme postérieur intervient se discute aussi sous l’angle des droits fondamentaux. Comme la Cour de cassation l’évoque elle-même dans son communiqué de presse, si le revirement opéré a notamment pour finalité de rendre totalement effectif l’accès au juge (A), il tend également à assurer une égalité de traitement entre les justiciables placés dans des situations équivalentes (B).

A. Assurer l’effectivité de l’accès au juge

Pour la Cour de cassation, prendre en considération la norme nouvelle ou modifiée pour permettre à une partie à un litige qui n’a pas encore été tranché par une décision irrévocable de bénéficier de ce changement participe de l’effectivité de l’accès au juge. Par cette affirmation, la Cour de cassation semble admettre que la solution appliquée depuis cinquante ans, et sur laquelle l’Assemblée plénière revient à l’occasion de l’arrêt commenté, méconnaissait donc le droit au juge dont peut se prévaloir tout justiciable. 

Tout d’abord, il convient de rappeler qu’aucune disposition ne consacre expressément un droit au juge, et qu’il s’agit là d’une consécration de la CEDH [12] fondée sur des arguments tels que la prééminence du droit, les principes généraux du droit, parmi lesquels « le principe selon lequel une contestation civile doit pouvoir être portée devant un juge compte au nombre des principes fondamentaux de droit universellement reconnus », et le texte même de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (N° Lexbase : L7558AIR), dont les juridictions françaises ont admis l’existence.

Ensuite, que contrairement au recours effectif de l’article 13 qui vise à assurer une protection réelle des droits reconnus par la Convention dans les États contractants, le recours au juge de l’article 6 § 1 concerne que la possibilité de faire trancher un différend de nature civile ou pénale devant une juridiction interne, ce qui ne met pas nécessairement en cause la violation d’un droit reconnu par la Convention européenne des droits de l’homme. De plus, le recours de l’article 13 doit être ouvert devant une instance nationale qui peut ne pas être un « tribunal » au sens de l’article 6 § 1 (même s’il doit s’agir d’une autorité compétente, indépendante et impartiale).

Enfin, que l’effectivité du d’accès au juge ne suppose pas l’existence d’un droit absolu, ce qui conduit la Cour à admettre des limites fondées sur l’intérêt général ou encore sur le respect d’une bonne administration de la justice. Elle reconnaît donc aux États une certaine marge d’appréciation, tout en vérifiant que le droit à un tribunal n’a pas été atteint dans sa substance même, que le but poursuivi par la limitation est légitime, et qu’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé [13]. À ce titre, la CEDH a jugé conforme à l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme, par exemple : la réglementation des délais pour agir[14], pourvu qu’ils soient raisonnables [15], l’obligation de constituer avocat [16], l’obligation, à peine d’irrecevabilité de la demande, de constituer une sûreté, au prorata de la valeur de l’objet de la contestation et des frais prévisibles[17], ce qui n’est pas le cas de la cautio judicatum solvi imposée à un étranger [18], ou encore l’obligation pour le demandeur d’exécuter la décision frappée de pourvoi en cassation à peine de radiation de l’affaire du rôle, puis de péremption de l’instance à défaut d’exécution dans le délai de deux ans[19] prévu par le Code de procédure civile [20].

La solution antérieure à l’arrêt rapportée méconnaissait-elle réellement l’effectivité du droit au juge, laquelle implique, par voie de conséquence, l’effectivité du droit à un recours juridictionnel effectif ? En décidant de prendre désormais en considération dans un procès en cours tout changement de norme, dont les revirements de sa jurisprudence, tant qu’une décision irrévocable, c’est-à-dire une décision qui n’est plus susceptible de faire l’objet d’un recours, n’a pas mis un terme au litige, la Cour de cassation permet aux parties de bénéficier d’une évolution de jurisprudence intervenue depuis la première cassation, ce que la solution antérieure ne permettait pas. Puisqu’une nouvelle norme est intervenue – plus favorable pour le plaideur –, le demandeur, dès qu’aucune décision irrévocable ne tranchant le litige au fond est intervenue, et que les délais de recours sont encore disponibles, devrait pouvoir en profiter en exerçant les voies de droit lui permettant d’obtenir gain de cause. En lui interdisant de le faire, alors que la décision qui lui est défavorable n’a pas acquis l’autorité de la chose jugée, il est possible de considérer que la solution ancienne portait une atteinte manifeste au droit au juge. Mais, comme nous venons de le voir, le droit au juge n’est pas un droit absolu, et la CEDH admet qu’il y soit porté certaines limites, pourvu que le droit à un tribunal n’ait pas été atteint dans sa substance même, que le but poursuivi par la limitation soit légitime, et qu’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Était-ce le cas ? La réponse se discute au regard des arguments qui fondaient la solution retenue depuis cinquante ans, mais cela mériterait un espace dont nous ne disposons pas dans le format qui est le nôtre ici. Aussi intéressante que puisse être une telle discussion, il convient toutefois de reconnaître que la solution retenue dans l’arrêt du 2 avril 2021 améliore assurément l’effectivité du droit au juge en permettant aux plaideurs de se prévaloir d’un revirement de jurisprudence dans une instance ou aucune décision irrévocable n’est venue trancher le litige. 

B. Garantir l’égalité de traitement des justiciables placés dans des situations équivalentes

L’égalité de traitement des justiciables dans l’application de la loi est un principe qui a été longtemps négligé, surtout en matière pénale où la doctrine n’a d’yeux que pour le principe d’individualisation des peines qui, dans son application, peut pourtant donner lieu au sein d’une même juridiction à des écarts significatifs entre les condamnations prononcées qui interrogent. Si un travail significatif est réalisé au sein des juridictions pour juguler les disparités qui peuvent exister entre les différentes formations de jugement d’un même tribunal ou d’une même cour d’appel, conduisant à l’élaboration d’outils d’aide à la décision, y compris dans le champ de la répression pénale [21], la problématique semble avoir du mal à trouver une réponse juridique viable et qui soit conforme aux principes fondamentaux qui irrigue les procédures civile et pénale. Il n’est donc pas anodin, selon nous, que la Cour de cassation s’empare de ce principe dans l’arrêt rendu le 4 avril 2021. Le principe d’égalité de traitement s’inscrit parmi les principes fondamentaux de l’Union européenne, et le principe d’équivalence auquel la Cour de justice se réfère pour encadrer l’autonomie procédurale des États membres, a pour finalité d’assurer une égalité de traitement entre les justiciables sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne. En droit interne, la Cour de cassation s’est peu emparée de ce principe. Une recherche rapide montre que, quelques arrêts seulement y font explicitement référence, et aucun ne concerne le champ de la procédure civile. Le principe d’égalité constitue pourtant un principe à valeur constitutionnelle figurant dans la devise de notre République, et il est consacré à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. 

Ce principe dispose d’une triple dimension : égalité devant la loi ; égalité dans la loi ; égalité par la loi [22]. C’est précisément l’égalité par la loi que l’Assemblée plénière de la Cour de cassation mobilise, pour la première fois à notre connaissance, dans le champ de la procédure civile ! Il s’en est fallu de peu que cet arrêt du 2 avril 2021 ne voit jamais le jour. Son existence ne tient qu’à une absence de signification de l’arrêt rendu par la cour d’appel de renvoi. Si la Cour de cassation avait maintenu sa solution antérieure, cela aurait conduit à priver le demandeur de la possibilité de se prévaloir d’un changement de norme issu du revirement de jurisprudence résultant de l’arrêt de 2019 qui permet à tout salarié justifiant d’une exposition à l’amiante, la possibilité d’action contre son employeur sur le terrain du droit commun en dépit de l’absence de l’établissement concerné du dispositif ACAATA de la loi du 23 décembre 1998. Ce changement qui laissait au plaideur la possibilité d’entrevoir une lueur d’espoir aurait été étouffé dans l’œuf si le revirement du 2 avril 2021 n’était pas intervenu, alors même que les plaideurs se trouvant dans une situation équivalente, mais n’ayant pas encore formé un pourvoi en cassation, auraient pu s’en prévaloir ! Très clairement, la rupture d’égalité de traitement entre les justiciables aurait été alors pleinement consommée. 

Bien plus que le vieillissement de la règle de l’irrecevabilité fondée sur « une conception classique de la sécurité juridique » ou l’amélioration de l’effectivité du droit au juge, c’est bien la mobilisation du principe d’égalité de traitement des justiciables qui fonde, selon nous, l’argument le plus sérieux et le plus pertinent du revirement opéré par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation dans l’arrêt du 4 avril 2021. L’application de ce principe par la Haute juridiction dans le champ de la procédure civile vient enrichir le contenu des droits fondamentaux processuels, et ce faisant, ouvre la voie à un nouveau contentieux dont il reviendra aux plaideurs de s’emparer.

À retenir : avec l’arrêt du 2 avril 2021, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation apporte une exception à la règle d’irrecevabilité du moyen formé au soutien d’un nouveau pourvoi qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt l’ayant saisie. Quand un changement de norme postérieur intervient, un tel moyen est désormais recevable devant la Cour de cassation.

[1] Cass. soc., 11 mai 2010, n° 09-42.241, FP-P+B+R (N° Lexbase : A1745EXW).

[2] Loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999 (N° Lexbase : O2143BLX).

[3] Ass. plén., 5 avril 2019, n° 18-17.442 (N° Lexbase : A1652Y8P) ; Confirm. : Cass. soc., 11 septembre 2019, deux arrêts : n° 17-26.879, FP-P+B (N° Lexbase : A4741ZNW) et n° 17-18.311, FP-P+B (N° Lexbase : A4741ZNW).

[4] COJ, art. L. 431-6 (N° Lexbase : L7943HNI).

[5] Cass. ch. mixte, 30 avril 1971, n° 61-11.829 (N° Lexbase : A5413CKP) – Confirm. : Ass. plén., 21 décembre 2006, deux arrêts : n° 05-11.966 (N° Lexbase : A0884DTW) et n° 05-17.690 (N° Lexbase : A0967DTY) ; Ass. plén., 19 juin 2015, n° 13-19.582 (N° Lexbase : A3759NLS).

[6] Cass. crim., 21 février 1835, Bull. crim., n° 55. 

[7] Cass. crim., 17 janvier 1835, Bull. crim. n° 64.

[8] CEDH, 5 octobre 2017, Req. 32269/09, Mazzeo c/ Italie (N° Lexbase : A8467WTR).

[9] CEDH, 20 octobre 2011, Req. 13279/05, Nejdet Şahin et Perihan Şahin c/ Turquie (N° Lexbase : A8911HYP).

[10] CEDH, 26 mai 2011, Req. 23228/08, Legrand c/ France (N° Lexbase : A4634HSG) ; CEDH, 18 décembre 2008, Req. 20153/04, Unedic c/ France (N° Lexbase : A8770E9P).

[11] CEDH, 12 juillet 2018, Req. n° 22008/12, Allègre c/ France, req. n° 22008/12 (N° Lexbase : A7977XXQ).

[12] CEDH, 21 février 1975, Req. 4451/70, Golder c./ Royaume-Uni (N° Lexbase : A1951D7E). 

[13] CEDH 28 mai 1985, Req. 8225/78 Ashingdane c/Royaume-Uni (N° Lexbase : A2007AWA).

[14] Comm. EDH, Req. 11-122/84, Victor Welter c/Suède, DR no 45, 2 décembre 1985 ; Comm. EDH, Req.10.857/84, Georges et Louise Bricmont c/Belgique, DR no 48, 15 juillet 1986.

[15] Comm. EDH, 6 octobre 1982, Req. 9707.82.

[16] CEDH 24 novembre1986, Req. 9063/80, Gillow c/Royaume-Uni (N° Lexbase : A1937NTW) ; CEDH 27 février 2001, Req. 35237/97, Adoud et Bosoni c/France (N° Lexbase : A8216AW9) ; CEDH 26 avril 2001, Req. 32911/96  Meftah c/France (N° Lexbase : A1829AZR) ; CEDH 12 janvier 2016, Req. 48074/10, Rodriguez Ravelo c/Espagne, (N° Lexbase : A5139N3Q) ; CEDH 23 avril 2015, Req. 29369/10, Morice c/France (N° Lexbase : A0406NHI).

[17] CEDH 28 octobre 1998, Req. 22924/93, Aït-Mouhoub c/France (N° Lexbase : A8225AWK). 

[18] Comm. EDH, 28 février 1979, Req. 7973/77. 

[19] CEDH 25 sept embre 2003, Req. 45840/99, Bayle c/France (N° Lexbase : A6915C9Y) ; CEDH 31 mars 2011, Req. 34658/07, Chatellier c/France (N° Lexbase : A5685HMI) ; CEDH 10 octobre 2013, Req. 37640/11, Pompey c/France (N° Lexbase : A4752KMX).

[20] CPC, art. 1009-2 (N° Lexbase : L5883IA7) ; CPC, art. 1009-3 (N° Lexbase : L1239H4N). 

[21] Y. Joseph-Ratineau (dir.)  Barémisation et droit pénal, rapport de recherche, [lien]  – v. aussi : La barémisation de la justice, colloque organisée à la Cour de cassation par la Mission de recherche droit et justice 17 décembre 2020 [lien].

[22] Franck Claude, Le principe d’égalitéin Les techniques juridictionnelles du contrôle de constitutionnalité des lois – Dix ans de saisines parlementaires, Annuaire international de justice constitutionnelle, 1987, pp. 191-197.

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[Brèves] Éligibilité des télétravailleurs aux titres-restaurant : la saga judiciaire continue

► À l’inverse des juges du tribunal judiciaire de Nanterre qui avaient refusé l’attribution des titres restaurant aux télétravailleurs (TJ Nanterre, 10 mars 2021, n° 20/09616 N° Lexbase : A57134KS), les juges parisiens considèrent que les salariés en situation de télétravail doivent bénéficier des titres-restaurant pour chaque jour travaillé au cours duquel le repas est compris dans leur horaire de travail journalier dès lors que les conditions d’exercice de leurs fonctions sont similaires à celles des salariés présents sur site.

Dans les faits. Les salariés d’une société bénéficient de tickets-restaurant. La majorité d’entre eux sont placés en télétravail à compter du 17 mars 2020, en raison de la crise sanitaire liée à la pandémie de covid-19. Par courriel du 20 avril 2020, ils sont informés de la décision de la société de réserver l’attribution des titres restaurant aux seuls employés travaillant sur site et non à ceux exerçant leur activité en télétravail. Le CSE a fait part de son désaccord quant à cette position qui méconnaitrait l’égalité de traitement entre les salariés et a saisi le tribunal judiciaire.

Les arguments de la société. La société estime que le titre-restaurant a pour objectif de permettre au salarié de se restaurer lorsque celui-ci ne dispose pas d’un espace pour préparer son repas, ce qui s’accorde peu avec le salarié en télétravail qui dispose de sa cuisine personnelle et qui n’a donc pas à se limiter à des plats immédiatement consommables. Elle ajoute que si le télétravailleur fait le choix de ne pas travailler depuis son domicile mais depuis un autre lieu, par exemple un espace de co-working, cela ne résulte que de ses convenances personnelles et ne saurait lui créer le moindre droit vis-à-vis de son employeur. Enfin, elle allègue que la réglementation et les conditions d’utilisation des titres-restaurants ne sont pas compatibles avec la situation du télétravailleur. Elle souligne sur ce point que l’usage du titre-restaurant est restreint à certains établissements, à proximité du lieu de travail et sur les jours de travail, ce qui empêche que ces titres soient utilisés pendant le temps libre du salarié, et notamment lorsque le salarié est chez lui.

La position du tribunal judiciaire. Énonçant la solution susvisée, le tribunal estime que la société ne justifie pas de ce que les télétravailleurs se trouvent dans une situation distincte en raison notamment des conditions d’exercice de leurs fonctions de sorte que le refus de leur attribuer des titres restaurant ne repose sur aucune raison objective en rapport avec l’objet des titres restaurant.

Au contraire de ce qui est soutenu par l’employeur, les conditions d’utilisation des titres restaurant sont tout à fait compatibles avec l’exécution des fonctions en télétravail puisqu’elles ont pour principe directeur de permettre au salarié de se restaurer lorsque son temps de travail comprend un repas, et qu’à ce titre, les télétravailleurs se trouvent dans une situation équivalente à celle des salariés sur site.

Pour aller plus loin :

  • lire C. Moronval, Exclusion des télétravailleurs du bénéfice des titres-restaurant, Lexbase Social, mars 2021, n° 858 (N° Lexbase : N6776BYM).
  • sur l’indemnisation des télétravailleurs, v. l’infographie Frais de télétravail : quel remboursement par l’employeur ? (N° Lexbase : N6755BYT) ;
  • v. également ÉTUDE : Le télétravail, Le statut du salarié en télétravail, in Droit du travail, Lexbase (N° Lexbase : E2037GAP).
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[Jurisprudence] Quand la Cour de cassation rappelle quelques fondamentaux de procédure civile, ce n’est pas sans susciter quelques émotions…

L’arrêt rendu le 4 mars 2021 par la Cour de cassation est riche d’enseignements et de rappels utiles, qu’il s’agisse des conséquences pour le plaideur de ne pas avoir récusé son juge dans les temps, des règles relatives à l’appel des jugements mixtes ou encore de l’appréciation de l’acquiescement implicite au jugement.

En l’espèce, une station d’épuration ainsi qu’un château d’eau sont construits, à l’initiative de la commune du Diamant, située sur l’île de la Martinique, sur une parcelle de terrain dont la propriété est revendiquée par la société Cofic qui, s’estimant victime d’une voie de fait sur sa parcelle, assigne en réparation la commune du Diamant devant un tribunal de grande instance le 16 octobre 2007, et attrait en intervention forcée, le 7 juillet 2009, devant cette même juridiction, le syndicat intercommunal du centre et du sud de la Martinique (le syndicat intercommunal), auquel la commune du Diamant prétend avoir transféré les compétences d’assainissement sur le terrain de la société Cofic. 

Par jugement du 20 avril 2010, le tribunal dit que la prise de possession du terrain appartenant à la société Cofic est constitutive d’une voie de fait imputable à la commune du Diamant, rejette la demande tendant à voir constater que la compétence d’assainissement a été transférée au syndicat intercommunal, ainsi que le moyen tiré de la déchéance quadriennale opposé par la commune du Diamant à la demande d’indemnisation présentée par la société Cofic, et, avant dire droit, ordonne une expertise sur l’évaluation du préjudice. 

Par jugement du 19 novembre 2013, le tribunal condamne la commune du Diamant à payer à la SARL Cofic une somme à titre d’indemnisation de la voie de fait commise sur la parcelle dont elle revendique la propriété, outre les intérêts. 

Le syndicat intercommunal interjette appel de ce jugement le 12 juin 2014, ainsi que la commune du Diamant. Le conseiller de la mise en état déclare irrecevable l’appel du syndicat intercommunal, et par suite, l’appel incident de la commune du Diamant. Cette ordonnance du conseiller de la mise en état est infirmée par la cour d’appel de Fort-de-France statuant sur déféré, laquelle déclare l’appel du syndicat intercommunal recevable par arrêt du 22 novembre 2016.

Le 16 juillet 2015, la commune du Diamant interjette appel du jugement rendu le 20 avril 2010 par le tribunal de grande instance, lequel est déclaré recevable par le conseiller de la mise en état dans une ordonnance du 15 décembre 2016, tout comme l’appel incident du syndicat intercommunal qui, selon la cour d’appel, a intérêt à discuter les prétentions de la SARL Cofic, même dirigées à l’encontre de la seule commune du Diamant, puisqu’il serait susceptible d’en supporter les conséquences en vertu des dispositions du Code général des collectivités territoriales, et alors même qu’elle constate dans sa décision que le jugement entrepris n’a prononcé aucune condamnation contre le syndicat et l’a même mis hors de cause. La cour d’appel rejette les demandes de sursis à statuer et d’irrecevabilité des conclusions de la société Cofic qui soulevaient, notamment, la nullité de l’ordonnance déférée en raison de la participation du conseiller de la mise en état à la formation de jugement, alors que ce dernier avait statué en déféré contre une autre ordonnance rendue entre les mêmes parties dans l’autre instance d’appel concernant le jugement du 19 novembre 2013, et qu’étaient repris dans l’ordonnance déférée certains éléments de motivation de l’arrêt rendu dans l’autre instance. Statuant sur déféré, la cour d’appel confirme l’ordonnance en toutes ses dispositions dans son arrêt du 14 décembre 2017. 

La société Cofic forma alors un pourvoi en cassation au sein duquel elle fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir violé, tout d’abord, l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L7558AIR) (droit à un tribunal impartial), en ayant confirmé l’ordonnance déférée et en ayant refusé de l’annuler alors même que l’arrêt a été rendu par une formation comportant en son sein un magistrat qui avait préalablement porté une appréciation sur les faits en litige (premier moyen) ; ensuite, les articles 544 (N° Lexbase : L6695H74) et 545 (N° Lexbase : L6696H77) du Code de procédure civile, en ayant confirmé l’ordonnance déférée en ce qu’elle a déclaré recevable l’appel principal de la commune du Diamant à l’encontre du jugement du 20 avril 2010, alors « que l’appel d’un jugement mixte est irrecevable s’il est interjeté après l’appel du jugement statuant sur le fond » ; enfin, les dispositions des articles 31 et 546 du Code de procédure civile, en ayant confirmé l’ordonnance déférée en ce qu’elle a déclaré recevable l’appel incident du syndicat intercommunal, alors même que, selon elle, ce dernier ne disposait d’aucun intérêt à agir contre un arrêt qui ne lui faisait pas grief. 

Dans son arrêt rendu le 4 mars 2021, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, au visa de l’article 546 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6697H78), prononce la cassation partielle de l’arrêt rendu le 14 décembre 2017 par la cour d’appel de Fort-de-France aux motifs que le syndicat intercommunal était dépourvu d’intérêt à interjeter appel dès lors que le jugement entrepris n’avait prononcé aucune condamnation à son encontre, et que ce dernier, qui n’était pas comparant en première instance, n’avait formulé aucune demande devant le tribunal. Les deux autres moyens au pourvoi sont rejetés par la Cour de cassation qui considère, d’une part, qu’en s’abstenant de solliciter, en application de l’article 342 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6751LER), la récusation du magistrat, alors que la composition collégiale de la juridiction était connue à l’avance, la partie a renoncé à s’en prévaloir, de sorte qu’elle ne peut être recevable à invoquer devant la Cour de cassation la violation de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ; d’autre part, que la cour d’appel a fait une exacte application des textes en retenant que l’article 545 du Code de procédure civile, interprété comme imposant de former appel le même jour du jugement avant dire droit et du jugement sur le fond, n’était pas applicable au jugement du 20 avril 2010, ce texte concernant les jugements « autres » que ceux visés par l’article 544 du même code. Elle a donc eu raison d’en déduire, après avoir constaté que le jugement n’avait pas été signifié, que le délai d’appel n’avait pas commencé à courir et que l’appel de la commune du Diamant était recevable.

L’arrêt rendu le 4 mars 2021 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation est riche d’enseignements, mais également de rappels qui ne sont pas inutiles. Il en est ainsi bien évidemment des conditions dans lesquelles l’impartialité du tribunal peut être remise en question, et des voies de droit offertes au justiciable pour redresser cette situation et garantir le respect de son droit à un procès équitable (I), mais également des règles qui conditionnent la recevabilité de l’appel, lesquelles ne sont pas toujours aisément identifiables, notamment en présence de jugements mixtes (II). 

I. Ne pas agir en récusation à temps, c’est renoncer à son droit à un tribunal impartial

À la lecture de l’arrêt, l’on comprend que la Cour de cassation ne nie pas, qu’en l’espèce, le Conseiller de la mise en état avait porté une appréciation juridique de nature à faire douter de son impartialité lorsqu’il a siégé ensuite en formation collégiale dans le cadre du déféré qui a été soumis à la cour d’appel (A), mais se contente d’esquiver le problème en recourant à une jurisprudence bien établie qui consiste à reprocher au plaideur de ne pas avoir fait usage de la procédure de récusation offerte par l’article 342 du Code de procédure civile, pour en déduire qu’il a « donc ainsi renoncé à s’en prévaloir » (B). 

A. Qui préjuge ne saurait juger…

Le respect du droit à un procès équitable débute par le respect du droit fondamental reconnu à toute personne à ce que sa cause entendue par un tribunal impartial. Bien que la jurisprudence ait refusé de voir dans la participation du conseiller de la mise en état à la formation collégiale statuant en déféré sur les ordonnances qu’il a rendues un élément suffisant, à lui seul, à faire douter de la partialité de ladite formation (1), cette solution est aujourd’hui largement dépassée, comme en témoigne l’arrêt rendu le 4 mars 2021 par la Cour de cassation (2). 

1) L’absence de partialité du « tribunal » résultant de la présence du conseiller de la mise en état dans la formation collégiale statuant en, déféré, sur les ordonnances dont il est l’auteur

Il est admis que la partialité peut résulter dans la connaissance, par le juge, des mêmes faits pour les mêmes parties à des instances différentes, soit que l’on se trouve dans des instances qui se succèdent dans le temps, soit successivement, soit en parallèle. De ce point de vue, il est classiquement enseigné qu’un même juge ne peut pas connaître deux fois de la même affaire, pour les mêmes faits et pour les mêmes parties car, en pareille hypothèse, il y a risque de préjugement au fond de l’affaire. Bien évidemment, la question s’est rapidement posée de savoir s’il était possible, pour le conseiller de la mise en état, de participer à la formation qui statue en déféré sur les décisions qu’il a rendues. Dans la droite ligne de la jurisprudence « Morel » [1], la Cour de cassation a considéré, dans un premier temps, que, partant de ce que le rôle du conseiller de la mise en état est d’instruire le dossier et de le mettre en état, sa fonction « « ne le met pas en état » de partialité puisqu’il s’agit de régler des questions de procédure distinctes de celles qui sont traitées au fond par le tribunal. [2] La solution se justifiait aisément dans le cas particulier du déféré par le fait que la Cour de cassation considérait – et considère encore [3] – que le déféré n’est pas un recours au sens de l’article 763 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8601LY9) . Toutefois, cette position a été dépassée avec les arrêts « Le Grand Galion » [4] et  « Laye » [5] au sein desquels la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a affirmé, au visa de l’alinéa 5 de l’article 341 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6752LES), qu’à compter de l’instant où « la composition de la formation de jugement appelée à connaître du déféré étant connue du syndicat des copropriétaires, celui-ci n’est pas recevable à invoquer, devant la Cour de Cassation la violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, dès lors qu’il avait la possibilité de récuser le conseiller de la mise en état et qu’il s’en est abstenu » ; solution ultérieurement entérinée par l’Assemblée plénière avec l’arrêt« Comet » . [6]

En admettant que la procédure de récusation pouvait être engagée à l’encontre du conseiller de la mise en état, la Cour de cassation admettait donc que le conseiller de la mise en état pouvait devenir partial dès lors qu’il avait porté, à un moment de la procédure, une appréciation juridique de nature à faire douter de son impartialité lorsqu’il siège, ensuite, dans la formation collégiale statuant sur la requête déférée à la cour contestant l’ordonnance dont il est l’auteur. Tel est le cas lorsque la motivation donnée par le conseiller de la mise en état laisse penser qu’il s’est forgé une conviction de nature à influencer l’opinion qu’il serait conduit à émettre lors de l’examen au fond. En l’espèce, nul ne sait réellement si tel était le cas dès lors que la demanderesse, dans son pourvoi, relevait simplement que le conseiller de la mise en état dont l’ordonnance était déférée avait préalablement siégé au sein de la formation collégiale qui avait connu du déféré d’une autre ordonnance prise dans le cadre d’une autre instance d’appel pour les mêmes faits et entre les mêmes parties concernant le jugement du 19 novembre 2013, et qu’il était également relevé qu’étaient repris, dans l’ordonnance déférée, certains éléments de motivation de l’arrêt rendu dans l’autre instance. La simple reprise d’éléments de motivation de l’arrêt rendu dans l’autre instance suffit-elle à démonter objectivement la partialité du magistrat auteur des deux décisions ? Pour la cour d’appel, tel n’était pas le cas puisqu’elle a considéré que la « reprise de la motivation d’un arrêt rendu préalablement entre les mêmes parties ne démontrait en aucune façon la partialité » du magistrat auteur des deux décisions. Pourtant, la motivation de l’arrêt d’appel étonne au regard de la solution retenue par la Cour de cassation dans un arrêt du 10 septembre 2009. 

2) La partialité du « tribunal » résultant de la présence du conseiller de la mise en état dans la formation collégiale statuant, en déféré, sur les ordonnances dont il est l’auteur

Dans un arrêt du 10 septembre 2009, la Cour de cassation, au seul visa de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, a admis que la seule présence du conseiller de la mise en état dans la formation statuant sur la requête déférée à la cour (CPC, art. 914, al. 2 N° Lexbase : L7247LE7)contestant l’ordonnance, rendue par lui, ayant déclaré irrecevable l’appel principal porte atteinte au droit à un tribunal impartial garanti par ce texte.[7] Avec la solution retenue dans cette décision, finalement peu importe que le conseiller de la mise en état ait porté ou non une appréciation juridique de nature à faire douter de son impartialité lorsqu’il siège dans la formation collégiale statuant sur la requête déférée à la cour, contestant l’ordonnance dont il est l’auteur, sa seule présence au sein de cette formation collégiale est légitime à faire naître un doute sur son impartialité dans l’esprit du justiciable, et lui ouvrir les portes de la récusation. S’il s’agit assurément d’une jurisprudence sévère en ce qu’elle oblige les chefs de juridiction à jongler avec la distribution des affaires pour empêcher que l’organisation et la composition des différentes formations des juridictions ne génèrent des situations dans lesquelles l’impartialité du tribunal ou de l’un de ses membres ne pourrait être mise en doute, ce qui est un exercice particulièrement complexe dans un contexte de pénurie des personnels judiciaires, elle apparaît surtout discutable par son visa ! En effet, comment justifier, dans l’arrêt du 10 septembre 2009, comme ceux qui suivront d’ailleurs, y compris l’arrêt du 4 mars 2021 commenté, l’application à la récusation des règles du procès équitable s’agissant d’une procédure qui ne constitue pas à première vue une accusation en matière pénale, ni la contestation d’un droit ou d’une obligation à caractère civil ? Des éclaircissements de la part de la Haute Juridiction seraient plus que souhaitables ! Par ailleurs, si le niveau de garantie de l’impartialité de la formation collégiale statuant sur la requête en déféré des ordonnances du conseiller de la mise en état s’accroît à l’aune de cette jurisprudence, le sentiment d’une meilleure protection du droit à un tribunal impartial fond comme neige au soleil lorsque l’analyse des arrêts rendus par la Haute juridiction sur la question, et dans la droite ligne duquel l’arrêt du 4 mars 2021 commenté s’inscrit, montre qu’il est possible, aux yeux de la Cour de cassation, plus haute autorité judiciaire de notre pays, et donc, gardienne des libertés fondamentales si l’on en croit l’article 66 de la Constitution, de déduire de l’absence de la possibilité offerte au justiciable de récuser son juge dès que la cause de récusation a été découverte, un renoncement de ce dernier à son droit à un tribunal impartial, autrement dit, à son droit un procès équitable. 

B. … Sauf accord implicite de la partie concernée

En effet, la solution retenue par la Cour de cassation, dans l’arrêt du 4 mars 2021, tend à confirmer une jurisprudence bien établie selon laquelle, si le plaideur n’a pas sollicité la récusation de son juge dès la découverte de la cause de récusation, il est réputé avoir renoncé à son droit à un tribunal impartial. Cette solution jurisprudentielle, si elle est conforme aux textes applicables en la matière (1) semble excessive et quelque peu déconnectée des réalités de la pratique au regard des dispositions de l’article 339 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1515LSW) (2).

1) Une solution conforme aux textes encadrant le droit de récusation

Si la partialité du tribunal ouvre, en droit interne, la voie de la récusation au plaideur (CPC, art. 343 N° Lexbase : L6750LEQ à 349 N° Lexbase : L6744LEI), encore faut-il qu’il use de cette faculté dès que la cause de récusation est découverte, que ce soit en dehors de l’audience (CPC, art. 344, al. 1 N° Lexbase : L6749LEP) ou à l’audience (CPC, art. 344, al. 2). Ce principe est gravé dans le marbre de l’article 342 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6751LER) depuis l’entrée en vigueur du décret n° 75-1123 du 5 décembre 1975 (N° Lexbase : L8919IRR) instituant un nouveau Code de procédure civile, et ni le décret n° 2006-1805 du 23 décembre 2006 (N° Lexbase : L9637HT4) relatif à la matière successorale et modifiant certaines dispositions de procédure civile, ni le récent décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 (N° Lexbase : L2664LEE) portant diverses mesures de modernisation et de simplification de la procédure civile ne sont venues modifier le contenu de ce texte. De ce point de vue, en rappelant à la demanderesse au pourvoi que « les débats ayant eu lieu devant une formation collégiale dont la composition était nécessairement connue à l’avance de la partie représentée par son avocat, celle-ci n’est pas recevable à invoquer devant la Cour de cassation la violation de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, dès lors qu’elle n’a pas fait usage de la possibilité d’en obtenir le respect en sollicitant, en application de l’article 342 du Code de procédure civile », la Cour de cassation fait une exacte application des textes. La solution peut paraître sévère à l’égard des parties, notamment au regard des enjeux (nous parlons ici ni plus ni moins du respect au droit à un procès équitable), mais elle se comprend aisément à la lecture d’un autre texte de grande importance : l’article 339 du Code de procédure civile.

2) Récusation versus abstention

Selon l’article 339 du Code de procédure civile, « Le juge qui suppose en sa personne une cause de récusation ou estime en conscience ne pas devoir connaître de l’affaire peut s’abstenir ». En d’autres termes, la question de la récusation ne se pose aux parties que dans l’hypothèse où le juge ne s’est pas abstenu, alors même qu’il connaît la cause de récusation bien avant les parties, ce qui était le cas en l’espèce. Le conseiller de la mise en état ne pouvait pas ignorer qu’il avait déjà jugé de l’affaire, même si les deux procédures étaient formellement distinctes, dès lors que le lien de connexité était évident et connu des avocats qui représentaient les parties. Or, ce texte, dans sa rédaction issue du décret n° 2019-913 du 30 août 2019 (N° Lexbase : L8789LRX) pris en application de l’article 95 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (N° Lexbase : L6740LPC), dispose que « Le juge qui suppose en sa personne une cause de récusation ou estime en conscience devoir s’abstenir se fait remplacer par un autre juge que désigne le président de la juridiction à laquelle il appartient ». L’article 339 du Code de procédure civile met ainsi en exergue le fait que la partialité du tribunal n’est pas seulement le problème des parties, mais également celui du service public de la justice. Il ne nous semble pas possible, comme le fait la Cour de cassation, de remettre entièrement entre les mains des parties la responsabilité de contester le choix de la composition qui va juger de leur affaire, notamment dans les cas où la partialité dérive des nécessités managériales de la juridiction, ce qui semble être le cas en l’espèce, et que, si en principe, il est possible d’obtenir la composition de la juridiction auprès du greffe, en pratique, c’est bien souvent quelques instants avant l’audience, lors de l’affichage du bulletin, que les avocats prennent réellement connaissance de la composition de la juridiction, et qu’ils peuvent se trouver saisis du problème, soit au dernier moment, sans compter qu’il arrive que la composition de la juridiction soit modifiée au dernier moment. En d’autres termes, c’est précisément juste avant de plaider l’affaire au fond que l’avocat va devoir soulever l’incident, ce qui est loin d’être simple en pratique… De ce point de vue, considérer comme le fait la Cour de cassation, que le plaideur a renoncé au droit à un tribunal impartial parce qu’il n’a pas réagi dans l’instant confine à la fiction. Du côté des magistrats, la modification de l’article 339 du Code de procédure civile les place face à un dilemme : s’abstenir de siéger et/ou de statuer pour garantir le droit à un tribunal impartial ou considérer que, de ce droit ils ne sont pas redevables, ce qui est contraire à l’article 66 de la Constitution, et qu’ils leur incombent, dans l’ordre des priorités, de faire passer les impératifs du service avant ? De ce point de vue, il nous semble que la rédaction de l’article 19 du décret n° 2019-913 du 30 août 2019 est maladroite. Il aurait été plus opportun, dans l’intérêt des magistrats et des parties, d’introduire une obligation d’abstention pour le juge qui suppose en sa personne une cause de récusation ou estime en conscience ne pas devoir connaître de l’affaire. 

II. L’exercice du droit d’appel : quelques rappels utiles 

Avec l’arrêt du 4 mars 2021, la Cour de cassation rappelle quelques fondamentaux utiles en ce qui concerne l’exercice du droit d’appel, qu’il s’agisse de l’exigence d’un intérêt à interjeter appel de l’appelant (A) ou des règles particulières régissant l’appel des jugements mixtes (B). 

A. Irrecevabilité de l’appel, faute d’intérêt à interjeter appel de l’appelant

Dans sa décision, la Cour de cassation rappelle que, pour être recevable en son appel, l’appelant doit avoir un intérêt à interjeter appel (1), lequel doit être direct et personnel (2). 

1) L’intérêt à interjeter appel

Si en principe, les personnes ayant été parties en première instance peuvent interjeter appel du jugement, il n’est toutefois pas acceptable qu’une personne puisse saisir la cour sans attendre de celle-ci une amélioration du sort qui lui a été réservé par le premier jugement. C’est précisément la raison pour laquelle le législateur encadre l’exercice du droit d’appel par un certain nombre de conditions de fond et de forme, dont l’intérêt à agir de l’appelant. En application de l’article 546 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6697H78), « le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt […] ». Il est classiquement admis que l’intérêt à interjeter appel ressort du profit, de l’avantage que l’appel est susceptible de procurer à l’appelant, ce qui pose, en définitive, la question de l’utilité de sa demande [8]. Il est possible de rechercher l’existence d’un intérêt à interjeter appel dans l’appréhension de la notion de succombance. Celui qui a succombé, même partiellement, a intérêt à poursuivre pour obtenir un résultat plus avantageux [9], ce qui induit que celui qui n’a pas succombé ne peut, en principe, interjeter appel du jugement de première instance au motif qu’il est dépourvu d’intérêt à agir. Nous ne sommes toutefois pas en présence d’une interdiction de principe, et il est admis qu’il ne s’agit que d’une présomption d’absence d’intérêt à interjeter appel d’une décision dont la jurisprudence considère qu’elle n’est pas irréfragable, ce qui autorise l’appelant à prouver qu’il conserve un intérêt à appeler d’une décision qui, en apparence, lui a donné satisfaction ou ne lui cause aucun grief [10].

En l’espèce, le syndicat intercommunal fondait son intérêt à agir sur le fait qu’il serait susceptible de supporter les conséquences de la condamnation de la commune du Diamant en vertu des dispositions du Code général des collectivités territoriales. Il est vrai que, sur le fondement des dispositions des articles L. 1321-1 (N° Lexbase : L9584DNB) et L. 1321-2 (N° Lexbase : L2867LNI) du Code général des collectivités territoriales, le transfert de compétence d’une commune à un syndicat intercommunal entraîne de plein droit la mise à disposition des biens meubles et immeubles utilisés pour l’exercice de cette compétence, la collectivité bénéficiaire devant, dès lors, assumer l’ensemble des obligations de la commune. Pour la cour d’appel, dès lors que le jugement entrepris condamnait la commune du Diamant au paiement de dommages et intérêts en réparation d’une voie de fait commise sur une parcelle appartenant à la Cofic, et sur laquelle la commune a fait édifier une station d’épuration, l’intérêt à agir du syndicat intercommunal était démontré. Pour le juge d’appel, dès lors que le syndicat était destiné à assumer la condamnation prononcée à l’encontre de la commune du Diamant, sauf infirmation du jugement en appel, il était certain que le respect des dispositions légales relatives à l’organisation des collectivités publiques constituait un intérêt supérieur pour lui, même s’il n’avait pas été condamné en première instance. Ce raisonnement est sanctionné dès lors que l’intérêt à interjeter appel doit être direct et personnel ! 

2) Un intérêt à interjeter appel direct et personnel

L’article 546, alinéa 1er, du Code de procédure civile est une application particulière de la règle « pas d’intérêt, pas d’action », valable pour toutes les actions en justice [11]. Pour que l’intérêt soit direct, il faut, qu’au jour de l’appel [12], le jugement de première instance cause un grief à l’appelant [13]De facto, l’intérêt à interjeter appel sera considéré comme direct et personnel toutes les fois où une partie aura été condamnée ou, de façon plus générale, aura succombé dans tout ou partie de ses prétentions formulées en première instance. Or, en l’espèce, tel n’était pas le cas. Comme le faisait valoir la demanderesse dans son pourvoi, un syndicat intercommunal prétendument bénéficiaire d’un transfert de compétence n’a pas vocation à veiller de façon abstraite au respect de la loi indépendamment de son intérêt propre ! En justifiant l’intérêt du syndicat à faire appel d’un jugement qui ne lui faisait pas grief, aux motifs qu’il aurait intérêt à faire assurer le respect des dispositions légales relatives à l’organisation des collectivités publiques par la détermination, en cas de condamnation, de l’exact débiteur de celle-ci, le raisonnement des juges d’appel entrait nécessairement en contradiction avec les dispositions des articles 31 (N° Lexbase : L1169H43) et 546 du Code de procédure civile. Le moyen au pourvoi soulevé par la demanderesse qui contestait la recevabilité de l’appel du syndicat intercommunal pour défaut d’intérêt à interjeter appel est accueilli favorablement par la Cour de cassation qui, au visa de l’article 546 du Code de procédure civile, rappelle que, si le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt si elle n’y a pas renoncé, l’intérêt à interjeter appel a pour mesure la succombance, qui réside dans le fait de ne pas avoir obtenu satisfaction sur un ou plusieurs chefs de demande présentés en première instance, et qu’en l’espèce, non seulement le jugement rendu par le tribunal de grande instance n’avait prononcé aucune condamnation à l’encontre du syndicat intercommunal, mais en outre, ce dernier, qui n’était pas comparant en première instance, n’avait formulé aucune demande devant le tribunal, de sorte que le syndicat intercommunal n’avait aucun intérêt à interjeter appel.

B. Tardiveté de l’appel d’un jugement mixte : « à nos actes manqués »

Dans l’arrêt du 4 mars 2021, si la Cour de cassation rappelle le régime de l’appel applicable aux jugements mixtes (1), lequel ne doit pas être confondu avec celui des jugements avant dire droit, elle esquive toutefois le moyen au pourvoi qui arguait de l’existence d’un acquiescement au jugement que la cour d’appel avait manqué de vérifier (2).

1) Le régime de l’appel des jugements mixtes

De la qualification du jugement dépend l’ouverture immédiate d’une voie de recours et l’autorité de la décision. Un jugement mixte est, par nature, un jugement au sein duquel le tribunal a statué partiellement sur une partie des demandes, et ordonné, avant dire droit, une mesure d’instruction ou provisoire qui doit porter sur la demande partiellement tranchée, sans quoi il s’agit d’un jugement susceptible d’appel portant uniquement sur ce chef. En l’espèce, il ne fait aucun doute que le jugement rendu le 20 avril 2010 est un jugement mixte dès lors qu’il constate, au fond, une voie de fait imputable à la commune du Diamant, et rejette la demande tendant à voir constater que la compétence assainissement a été transférée au syndicat intercommunal du centre et du sud de la Martinique, ainsi que le moyen tiré de la prescription quadriennale opposée par la commune du Diamant à la demande d’indemnisation formulée par la société Cofic ; et il est avant dire droit en ce qu’il ordonne une mesure d’expertise préalablement à l’évaluation de l’indemnité due à la Cofic. Les modalités de l’appel de ce type de jugement sont fixées par l’article 544 du Code de procédure civile qui permet l’appel immédiat des jugements mixtes suivant les modalités de droit commun des articles 528 (N° Lexbase : L6676H7E) et 538 (N° Lexbase : L6688H7T) du même code, soit dans le délai d’un mois à compter de sa signification. Reste qu’en l’espèce, le jugement du 20 avril 2010 n’avait jamais été signifié, de sorte que le délai butoir de l’article 528-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6677H7G), en vertu duquel « Si le jugement n’a pas été notifié dans le délai de deux ans de son prononcé, la partie qui a comparu n’est plus recevable à exercer un recours à titre principal après l’expiration dudit délai » semblait interdire à la commune du diamant la possibilité d’interjeter appel de cette décision, lequel intervenait plus de cinq ans après la date du jugement (appel interjeté le 16 juillet 2015). 

Reste que l’article 528-1 du Code de procédure civile n’est applicable qu’aux jugements qui tranchent tout le principal, et à ceux qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l’instance. Or, par définition, un jugement mixte n’est pas un jugement qui « tranche tout le principal » puisque la saisine du juge ne sera épuisée, en l’espèce, qu’une fois le jugement du 19 novembre 2013, par lequel il sera statué sur le montant de l’indemnité due au titre de la voie de fait commise sur la parcelle de terrain dont la propriété était revendiquée par la Cofic, prononcé. Reste que la question pouvait se poser de savoir si l’appelant n’aurait pas dû interjeter appel, d’abord, du jugement du 20 avril 2010, pour ensuite interjeter appel du jugement rendu le 19 novembre 2013 ? C’est ce que soutenait la demanderesse au pourvoi qui arguait que de ce que l’appel d’un jugement mixte est irrecevable s’il est interjeté après l’appel du jugement statuant sur le fond, et qu’en ayant décidé le contraire, la cour d’appel aurait violé par fausse interprétation les articles 544 et 545 du Code de procédure civile. La règle est pourtant simple ! Le régime de l’appel des jugements mixtes est défini à l’article 544 du Code de procédure civile, il ne saurait donc leur être appliqué celui de l’article 545 du même code qui vise, notamment, les jugements avant dire droit, ce que n’était pas le jugement rendu le 20 avril 2010. 

2) L’irrecevabilité de l’appel fondé sur l’acquiescement au jugement

Se posait alors la question, plus sérieuse peut-être, de l’acquiescement au jugement du 20 avril 2010 par la commune du Diamant ? Il est en principe admis que, sauf disposition expresse, législative ou réglementaire, l’acquiescement au jugement n’est pas possible. À notre connaissance, il n’existe qu’une seule prohibition de ce type : celle prévue à l’article 1120 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1115IGE), dans sa rédaction issue du décret n° 75-1124 du 5 décembre 1975, en vertu duquel « Un majeur protégé ne peut acquiescer au jugement de divorce, ou se désister de l’appel, qu’avec l’autorisation du juge des tutelles ». Hors ce cas de figure très particulier, il est donc possible pour les parties d’adhérer implicitement au jugement en laissant expirer, sans exercer de voies de recours, les délais pendant lesquels elles peuvent attaquer cette décision. A priori, il suffirait donc de ne pas intenter les recours ouverts contre le jugement pour obtenir un même résultat. L’identité de résultat ne signifie cependant pas, pour la Cour de cassation, que l’expiration du délai pour exercer une voie de recours puisse, à elle seule, emporter acquiescement au jugement [14]. En pratique, toute la difficulté réside dans l’appréciation de l’existence d’un tel acquiescement. L’article 410 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6511H7B) dispose que « l’acquiescement peut être exprès ou implicite. L’exécution sans réserve d’un jugement non exécutoire vaut acquiescement, hors les cas où celui-ci n’est pas permis ». Dans le premier cas, c’est-à-dire lorsque la volonté d’acquiescer est expresse, aucune autre formalité n’est en principe exigée [15]. Mais, lorsque le code vise une volonté implicite d’acquiescer, la formule qu’il retient dans ce second cas impose néanmoins de caractériser l’intention non équivoque de l’intéressé d’acquiescer, de sorte qu’un acquiescement ne peut s’induire à partir de simples présomptions [16]. L’acquiescement implicite doit donc résulter d’actes ou de faits démontrant avec évidence et sans équivoque l’intention de la partie à laquelle on l’oppose [17]

En l’espèce, c’est bien l’argument qui était soulevé par la demanderesse. Elle reprochait à la cour d’appel d’avoir examiné de façon isolée les éléments présentés par la société Cofic comme valant acquiescement par la commune du Diamant au jugement frappé d’appel sans apprécier si, ensemble, les circonstances de la cause qui s’étaient succédées – la soumission volontaire à l’expertise judiciaire, le fait que la commune du Diamant ait laissé expirer le délai sans faire appel du jugement sur le fond prononçant sa condamnation à plus d’un million deux cent mille euros, l’écoulement d’un délai de plus de cinq ans avant de faire appel du jugement entrepris – ne manifestait pas la volonté certaine de cette dernière d’acquiescer au jugement. Bien consciente que l’expiration du seul délai pour exercer l’appel n’emporte pas, à elle seule, acquiescement au jugement, la demanderesse faisait valoir que les juges d’appel auraient dû rechercher si cette circonstance de fait ne pouvait pas, avec d’autres, manifester la volonté implicite d’acquiescer. Or, l’arrêt d’appel retient, de façon abstraite, que le temps mis par une partie pour interjeter appel ne peut lui être opposé autrement que par la sanction de l’irrecevabilité de l’appel pour tardiveté et n’est pas un signe d’acquiescement, sans rechercher de façon concrète si l’expiration du délai de recours contre le jugement de condamnation au fond n’était pas une circonstance de fait de nature à manifester, avec d’autres, la volonté non équivoque d’acquiescer au jugement entrepris. Sur cette critique, la Cour de cassation ne répond pas, ce qui est regrettable selon nous car, si les juges d’appel font une exacte application de la loi en retenant que la tardiveté de l’appel n’est pas, en soi, un élément propre à caractériser un acquiescement au jugement, force est de constater qu’ils n’ont pas apprécié si l’ensemble des circonstances de la cause qui s’étaient succédées ne manifestait pas la volonté certaine de l’appelant d’acquiescer au jugement.

À retenir : avec l’arrêt du 4 mars 2021, la Cour de cassation rappelle : 

  •  tout d’abord que, faute pour le plaideur d’avoir agi en récusation dès la cause de récusation connue ou découverte, il est réputé avoir renoncé à son droit à un tribunal impartial et ne peut donc se prévaloir, devant la Cour de cassation, de la violation de ce droit fondamental sur le fondement de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ; 
  •  ensuite, que les règles relatives à l’appel des jugements mixtes sont celles énoncées par l’article 544 du Code de procédure civile, et que les dispositions de l’article 545 du même code leur sont inapplicables, de sorte qu’il est possible pour l’appelant d’interjeter appel du jugement ayant épuisé la saisine du juge, avant de faire appel ultérieurement du jugement mixte.

[1] CEDH, 6 juin 2000, Req 34130/96, Morel c/ France (N° Lexbase : A7094AWN).

[2] Cass. civ. 2, 13 mars 1996, n° 93-20.557 (N° Lexbase : A8316ABM) ; Ass. plén., 6 novembre 1998, n° 95-11.006 (N° Lexbase : A3207AR9).

[3] Cass. civ. 2, 11 janvier 2018, n° 16-23.992 (N° Lexbase : A2014XAT).

[4] Cass. civ. 2, 6 mai 1999, n° 96-10.407 (N° Lexbase : A3220CGD).

[5] Cass. civ. 2, 6 mai 1999, n° 96-12.964 (N° Lexbase : A9734A7N).

[6] Ass. plén., 24 novembre 2000, n° 99-12.412 (N° Lexbase : A3217AUP).

[7] Cass. civ. 2, 10 septembre 2009, n° 08-14.004, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8946EKK).

[8] Cass. civ. 2, 6 mars 2008, n° 07-12.538, F-P+B (N° Lexbase : A3340D7T).

[9] Cass. civ. 1, 21 avril 1970, n° 68-14.452 (N° Lexbase : A3946CIY).

[10] Cass. civ. 2, 19 juin 1980, n° 79-10.82.

[11] Cass. civ. 2, 18 octobre 2012, n° 11-20.450, FS-P+B (N° Lexbase : A7251IU4) ; Cass. civ. 2, 13 mai 2015, n°14-13.801, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8860NHM).

[12] Cass. civ. 3, 27 janvier 2015, n° 13-27.703, F-D (N° Lexbase : A7001NAK) ; Cass. civ. 3, 23 juin 2016, n° 15-12.158, F-D (N° Lexbase : A2610RU9).

[13] Cass. civ. 3, 8 avril 2010, n° 09-11.159, FS-P+B (N° Lexbase : A5837EUQ) ; Cass. civ. 1, 14 avril 2010, n° 09-11.218, FS-P+B+I (N° Lexbase : A9199EUA).

[14] Cass. civ. 1, 3 mars 1998, n° 96-10.753 (N° Lexbase : A2172ACG).

[15] Cass. civ. 2, 18 novembre 1999, n° 97-15.92. 

[16] Cass. civ. 2, 25 mai 1994, n°93-10.881 (N° Lexbase : A7543ABY) ; Cass. civ. 3, 21 juin 2006, n° 05-12.975, FS-P+B, (N° Lexbase : A9968DPU).

[17] Cass. com., 26 octobre 1999, n° 96-21.745 (N° Lexbase : A8050AGA) ; Cass. civ. 1, 16 juin 2011, n° 10-30.689, F-P+B+I (N° Lexbase : A6186HTB).

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[Jurisprudence] Précisions sur l’étendue du contrôle de la chambre de l’instruction concernant les mesures de sûreté

La présente décision apporte une intéressante contribution quant à l’étendue du contrôle de la chambre de l’instruction sur les conditions du placement en détention provisoire et plus largement l’usage des mesures de sûreté pendant l’instruction. Rendue dans le cadre particulier de la violation d’une obligation du contrôle judiciaire, elle doit être appréciée en considération d’un précédent arrêt rendu le 14 octobre 2020 [1]. Ce dernier avait déjà précisé ces obligations. La solution est reprise. Mais, elle est complétée et étendue.

Dans le cas d’espèce, un juge d’instruction, constatant la violation de ses obligations de contrôle judiciaire par un mis examen, saisit le juge des libertés et de la détention (JLD) aux fins de révocation de la mesure. Celui-ci refusant, le procureur de la République interjette appel. La chambre de l’instruction infirme l’ordonnance rendue. Elle révoque le contrôle judiciaire et ordonne le placement en détention provisoire, en relevant que l’intéressé a violé à de nombreuses reprises l’interdiction de se rendre dans certains lieux. Un pourvoi est alors formé par l’intéressé.

L’auteur invoquait d’abord l’absence de motivation de la décision. Sur ce point, sans surprise, la Chambre criminelle rappelle une solution acquise depuis plusieurs années, strictement conforme à la rédaction des textes [2] :

« […] la décision de placement en détention provisoire prise pour sanctionner l’inexécution par la personne mise en examen des obligations du contrôle judiciaire n’a pas à être motivée par des considérations de droit et de fait répondant aux exigences de l’article 144 du même code ».

Dans ce cas, la juridiction doit seulement caractériser l’existence d’un manquement entrant dans les prévisions de l’article 141-2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L5028K8Q[3]. Elle apprécie souverainement s’il doit donner lieu à révocation du contrôle judiciaire [4].

En revanche, un autre moyen plus actuel était soulevé. Il était reproché à la chambre de l’instruction de ne pas avoir constaté l’existence d’indices graves ou concordants de la participation de la personne poursuivie à la commission de l’infraction dont le juge d’instruction était saisi. Dans la décision rendue quelques mois plus tôt [5], la Chambre criminelle avait considéré qu’à chacun des stades de la procédure, la chambre de l’instruction doit s’assurer que les conditions légales de la détention provisoire sont réunies, et notamment de l’existence d’indices graves ou concordants rendant vraisemblable la participation de la personne mise en examen aux faits reprochés. Elle avait ainsi sanctionné une chambre de l’instruction qui avait refusé d’examiner ce point.

Dans sa décision du 27 janvier 2021, la Cour de cassation rejette le pourvoi, mais elle s’inscrit dans la lignée de l’arrêt de 2020, jugeant que :

« Il résulte des articles 80-1 et 137 du Code de procédure pénale que les mesures de sûreté ne peuvent être prononcées qu’à l’égard de la personne à l’encontre de laquelle il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elle ait pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont le juge d’instruction est saisi

Il se déduit de l’article 5 1. c de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (CESDH) que la chambre de l’instruction, à chacun des stades de la procédure, doit s’assurer, même d’office, que les conditions légales des mesures de sûreté sont réunies, en constatant expressément l’existence de tels indices ».

En statuant de la sorte, la Cour affine le fondement juridique du principe posé.

Alors qu’elle se fondait initialement sur le seul article 5, 1. c de la CESDH, les juges de la Haute Cour visent ici les dispositions du Code de procédure pénale en passant au second plan le droit européen des droits de l’Homme. La référence à l’article 80-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2962IZQ) se comprend. Il définit les conditions de la validité de la mise en examen et précisément la nécessité d’indices graves ou concordants. En revanche, le visa de l’article 137 du même code (N° Lexbase : L9393IEM) est formellement critiquable. Cette disposition rappelle les atteintes à la liberté auxquelles peut être soumise la personne mise en examen. Il est fait référence à ce statut, sans que la notion d’indices graves ou concordants ne soit citée. En réalité, la référence à la CESDH est plus opportune pour fonder le principe mis en place : cet article permet la détention lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner que la personne a commis une infraction ; ce qui impose au juge saisi du contentieux de la détention de vérifier leur existence. La Cour de Strasbourg a précisé que si des soupçons plausibles doivent exister au moment de l’arrestation et de la détention initiale, il doit également être démontré, en cas de prolongation de la détention, que des soupçons persistent et qu’ils demeurent fondés sur des « raisons plausibles » tout au long de la détention [6].

La Chambre criminelle complète également la décision rendue en 2020.

Alors qu’il avait été jugé que la chambre de l’instruction devait répondre si la partie soulevait l’absence d’indices graves ou concordants, la Cour de cassation précise ici que ce contrôle doit même être réalisé d’office. Un contrôle systématique est ainsi instauré. Autrement dit, qu’elle y soit invitée ou pas par les parties, la chambre de l’instruction se doit d’aborder incidemment le fond du dossier. Cette orientation devrait mettre fin aux reprochent souvent adressés aux avocats lorsqu’ils abordent oralement ou dans leur mémoire le dossier à l’occasion du contentieux de la liberté [7].

En revanche, lorsque l’on se situe dans le cadre de la violation du contrôle judiciaire, l’arrêt affirme que cette obligation de contrôle systématique cesse. On ne peut être plus clair :

« […] L’obligation susvisée de constater l’existence des indices graves ou concordants cesse, sauf contestation sur ce point, en cas de placement en détention provisoire sanctionnant des manquements volontaires aux obligations du contrôle judiciaire.

En l’absence de contestation, un tel placement en détention provisoire ne doit être motivé qu’au regard des manquements de la personne à ses obligations.

En l’espèce, la chambre de l’instruction, qui n’était pas saisie d’une contestation sur ce point, n’avait pas à s’assurer de l’existence de tels indices ».

C’est dire que le conseil de la personne mise en examen doit prendre soin de soulever dans son mémoire, en même temps qu’il conteste une violation des obligations, l’absence d’indices graves ou concordants.

À défaut de contestation sur ce point, la chambre de l’instruction n’a pas à le vérifier. La solution est somme toute logique. Dès lors que l’on entend faire du placement en détention provisoire une exception, il faut d’abord vérifier que la condition légale, préalable à son usage, existe : une mise en examen fondée sur des indices graves ou concordants. Dès lors qu’il s’agit de sanctionner une violation des obligations du contrôle judiciaire ce contrôle n’est plus nécessaire. Il le redevient lorsque la partie entend démontrer qu’en dépit de la violation de son contrôle judiciaire, le placement en détention n’est pas possible car il n’existe pas ou plus d’indices graves ou concordants.

On notera également une phrase qui étend la portée de la décision.

Cette dernière impose à la chambre de l’instruction un contrôle des conditions légales des « mesures de sûreté ». Dans l’arrêt précédent, la Cour ne visait que la détention provisoire. La question pourrait dès lors se poser de savoir si le contrôle que doit opérer la chambre de l’instruction sur l’existence des indices graves ou concordants doit se retrouver dans le contentieux du contrôle judiciaire. En cas d’appel sur l’usage d’une telle mesure, les conseillers ne devraient-ils pas vérifier d’office l’existence de tels indices, conditions légales de cette mesure de sûreté ? La formulation utilisée porte à le croire. De la même manière, même si ce n’est pas évoqué, ne pourrait-on pas étendre ce contrôle systématique en amont. C’est au JLD qu’appartient la décision de placement en détention provisoire. Ne devrait-il pas contrôler d’office, ou à la demande du conseil, l’existence d’indices graves ou concordants ? L’avocat pourrait alors demander au juge de se prononcer sur l’absence de ces indices.

Ce sont des questions auxquelles la Chambre criminelle aura à répondre dans l’avenir. De même, des précisions devront être apportées par les décisions à venir quant à l’étendue de la motivation. L’arrêt impose aux conseillers de « constater » l’existence d’indices graves et concordants. Il précise par la suite qu’ils doivent « s’assurer » de leur présence. Le premier terme pourrait laisser entendre une motivation de pure forme. Le second implique une motivation plus explicite, condition pour que le droit consacré par l’article 5 de la CESDH (N° Lexbase : L4786AQC) soit concret et effectif et non théorique et illusoire. C’est pourquoi le défaut ou l’insuffisance de motivation d’une décision ordonnant un placement en détention est l’un des éléments sur lesquels la Cour se fonde pour en apprécier la régularité au regard de l’article 5, § 1 [8].

Reste une précision importante que la Haute juridiction a d’ores et déjà donnée et qui n’apparaissait pas dans l’arrêt de 2020 : quelles que soient les conditions dans lesquelles une chambre de l’instruction serait amenée à constater l’absence d’indices graves ou concordants, ce contrôle est propre à la matière des mesures de sûreté. Par conséquent, il est « sans incidence sur la validité de la mise en examen ». Dans le cadre de ce contentieux, le constat de l’absence d’indices graves et concordants n’entrainera pas une remise en cause de la mise en examen. Cette dernière ne peut être critiquée « que dans le cadre des procédures engagées sur le fondement des articles 80-1-1 (N° Lexbase : L2963IZR) et 170 (N° Lexbase : L0918DYN) du Code de procédure pénale ». Il appartiendra donc à l’avocat, fort de la décision rendue, de présenter une demande d’annulation de la mise en examen. On rappellera cependant qu’il ne pourra le faire que dans les 6 mois de la mise en examen. Autrement dit, cette action pourrait lui être fermée alors que la chambre de l’instruction a considéré qu’il n’y a pas d’indices graves ou concordants. Le conseil pourrait alors solliciter une levée de la mise en examen au bénéfice du statut de témoin assisté. Toutefois, elle ne sera possible que dans les 6 mois de la mise en examen puis tous les 6 mois [9]. C’est dire que l’on pourrait donc se retrouver en présence d’une personne qui ne peut encore demander la levée de sa mise en examen et pour laquelle on a considéré par ailleurs qu’il n’y a pas à son encontre d’indices graves ou concordants. Ajouté au fait que le juge d’instruction n’a pas de délai pour répondre à une telle demande [10], on pourrait se trouver en présence de situations singulières.

En revanche, quand sur saisine directe ou en cause d’appel la chambre de l’instruction devra se prononcer sur une telle demande, on imagine difficilement comment elle pourrait ne pas y faire droit. À moins qu’entre temps, de nouveaux indices soient apparus, à la lumière de nouvelles investigations, justifiant le maintien de la mise en examen et par la même un nouveau placement en détention provisoire ou l’usage du contrôle judiciaire.

À retenir : lorsque la chambre de l’instruction se prononce dans le cadre du contentieux du placement en détention provisoire, elle est tenue de vérifier et de mentionner dans sa décision qu’existent à l’encontre de la personne des indices graves et concordants d’avoir participer aux faits dont le juge d’instruction est saisi.

Lorsqu’elle intervient dans le cadre de l’appréciation du bien-fondé de la révocation du contrôle du contrôle judiciaire et du placement en détention à titre de sanction, cette vérification n’a plus lieu d’être. C’est au conseil qu’il appartient de soulever l’absence d’indices graves ou concordants pour que la chambre de l’instruction se prononce.

[1] Cass. crim., 14 octobre 2020, n° 20-82.961, FS-P+B+I (N° Lexbase : A50093XS).

[2] Not. Cass. crim., 13 octobre 1998, n° 98-84.260 (N° Lexbase : A5294AC3) : C. Marsat, obs.,  Dr. pén., 1999, Chron. 11 ; Cass. crim., 25 novembre 2003, n° 03-85.386, F-P+F (N° Lexbase : A4430DAC) : D., 2004. IR 734.  La solution est différente en cas de placement en détention provisoire suite à la découverte de nouveaux éléments rendant le contrôle judiciaire insuffisant : not. Cass. crim., 29 janvier 2008, n° 07-87.802, F-P+F (N° Lexbase : A7380D44).

[3] On notera par ailleurs que dans cette décision la Cour refuse de transmettre au Conseil constitutionnel la QPC soulevée au motif que cet article n’apporterait pas suffisamment de garanties à une personne présumée innocente.

[4] Not. Cass. crim., 20 février 2019, n° 18-86.730, F-D (N° Lexbase : A8799YYK). Ce qui ne la dispense pas de répondre aux articulations essentielles du mémoire déposé : Cass. crim., 3 novembre 2020, n° 20-83.855, F-D (N° Lexbase : A926933P).

[5] Cass. crim., 14 octobre 2020, op. cit.

[6] Not. CEDH, 22 mai 2014, Req. 15172/13, Ilgar Mammadov c/ Azerbaïdjan, § 90 (N° Lexbase : A2444ZDU).

[7] Pour confirmer l’ordonnance du JLD et répondre au mémoire qui faisait valoir, au soutien de ses dénégations, l’absence d’indice précis et concordant de la participation aux faits pour lesquels il était mis en examen, l’arrêt attaqué dans la décision rendue le 14 octobre 2020 énonçait que « la discussion des indices graves ou concordants, voire des charges, est étrangère à l’unique objet du contentieux dont la chambre de l’instruction est saisie, en l’espèce celui des mesures de sûreté », Cass. crim., 14 octobre 2020, op. cit.

[8] CEDH, 22 octobre 2018, Req. 35553/12, S., V. et A. c/ Danemark, § 92 (N° Lexbase : A0238YHB).

[9] Cette demande peut également être faite dans les dix jours qui suivent la notification d’une expertise ou un interrogatoire au cours duquel la personne est entendue sur les résultats d’une commission rogatoire ou sur les déclarations de la partie civile, d’un témoin, d’un témoin assisté ou d’une autre personne mise en examen

[10] V. not. Cass. crim., 16 juin 2020, no 19-86.760, F-P+B+I (N° Lexbase : A71303NE).