Profession _ Avocat Entrepreneur (6)

[Focus] Un avocat peut-il défendre un membre de sa famille ?

L’avocat, dans l’exercice de sa profession, peut être parfois conduit à conseiller ou défendre des proches, notamment de sa famille. Si la situation interroge, c’est qu’elle appelle une réflexion quant à l’équilibre de cette situation au regard du respect des principes déontologiques de l’avocat.

Curieuse question que celle de savoir si un avocat peut défendre un membre de sa famille. D’autant plus qu’il arrive bien souvent (trop souvent) à l’avocat d’être sollicité par bon nombre de membres de sa famille qui considèrent que le « juriste de la famille » est un puit de science du droit, capable de conseiller tant sur la succession de l’arrière-grand-père que sur le bornage de l’oncle Jeannot, le litige de copropriété de tante Huguette ou les problèmes de droit administratif ou électoral d’un cousin devenu maire de son village de 50 habitants.

Quand la défense en vue de la justice se heurte à l’affection familiale, est-il possible de remplir éthiquement et déontologiquement ses obligations d’avocat ?

Loysel écrivait que la profession d’avocat « désire son homme tout entier » [1] ; mais est-il possible que l’indépendance de l’avocat, « vertu consubstantielle de la profession » [2], soit « tout entière » si ce dernier est amené à défendre un membre de sa famille ? Cette indépendance n’est-elle pas, par ailleurs, au-delà des considérations déontologiques des articles 1.3 et 4.1 du Règlement intérieur national [3], la qualité de l’avocat qui lui permet d’assurer l’entièreté et l’établissement structuré de sa personne, de telle sorte que l’on a pu dire de l’avocat qu’il s’agit d’une « profession dont la vertu fait toute la noblesse et dans laquelle les hommes sont estimés, non par ce qu’on fait leur père, mais par ce qu’ils sont eux-mêmes »[4] ?

La défense d’un membre de sa famille, que l’on remonte à l’antiquité grecque avec les synégores ou aux romains avec les patronii, a toujours été acceptée, que cette défense soit exercée par avocat ou une autre personne. Faut-il y voir l’origine de notre article 762 du Code de procédure civile ?

La littérature traditionnelle du barreau souligne que l’avocat peut défendre sa famille, mais à condition que le principe d’indépendance ne soit pas écorné et, conséquemment à cela, que le principe de désintéressement soit respecté (puisqu’il s’agit encore d’un fondement déontologique de la profession d’avocat…) et que l’avocat ne tire aucun intérêt de l’affaire qui lui aurait été confiée [5]. On ne peut à la fois servir la famille et l’argent. Ce n’est que s’il s’agit d’un « devoir ou d’un service de famille » [6] que l’accomplissement d’un mandat confié à un avocat par un membre de sa famille est acceptable, et à condition que prudence et indépendance restent de rigueur : « L’avocat peut accepter un mandat, donné par sa famille, par son intimité, par un ami, pour régler des intérêts qui sont comme le siens. Dans ces cas, sa prudence doit être extrême, et la délicatesse doit surveiller chacun de ses actes » [7].

La difficulté qui se pose à l’avocat réside dans le double attachement qui se dessine dans la situation de la défense d’un membre de sa famille. L’attachement déontologique à son indépendance d’une part, et l’attachement sentimental d’autre part. Or, dans l’exercice de sa profession, c’est le premier qui prime, bien évidemment. L’indépendance de l’avocat doit être « matérielle, morale et intellectuelle » [8] et, surtout, à l’égard de tous, qu’il s’agisse des magistrats et des autres professions judiciaires, mais aussi de la société, des médias, et surtout de ses clients, en ce compris les membres de sa famille.

De plus, au même titre qu’un avocat ne saurait plaider pour deux parties qui auraient des intérêts divergents [9] faute de conflit d’intérêts, l’avocat ne saurait lui-même se retrouver sujet d’un conflit d’intérêt, raison pour laquelle la défense d’un membre de sa famille face à un autre membre de sa famille pourrait s’apparenter à une faute déontologique.

Tout cela nous conduit à évoquer un arrêt de la cour d’appel de Paris de 2018 qui venait confirmer la sanction du conseil de discipline du barreau de Paris émise à l’égard d’un avocat qui avait manqué de prudence quant au principe d’indépendance et de délicatesse. Ledit avocat avait défendu père et oncles face à oncles et tantes dans une affaire de succession, refusant de se soumettre à l’avis de la commission déontologique de l’Ordre qui lui avait demandé de se désister. Dans un arrêté du 6 décembre 2016, le conseil de discipline du barreau de Paris a prononcé une sanction d’avertissement à l’encontre de l’avocat sur le fondement de l’article 1.3 du RIN susvisé. La cour d’appel de Paris a confirmé l’arrêté disciplinaire en rappelant deux choses. Tout d’abord en l’espèce, quand l’avocat défend, dans un cadre successoral, un client dont il est lui-même un potentiel héritier, il y a bien évidemment conflit d’intérêt car l’avocat est « indirectement concerné ». De surcroît, la défense d’un membre d’une famille au sein d’un litige familial empêche la réalisation du devoir de prudence et la mise en œuvre d’une indépendance réelle : « les devoirs incombant à l’avocat lui imposent une indépendance absolue, exempte de toute pression, notamment résultant de ses propres intérêts »[10]. L’arrêt de la cour parisienne met très justement en exergue que si aucune disposition n’interdit « à un avocat d’assister ou de représenter en justice les membres de sa famille, une telle situation ne doit pas porter atteinte au principe d’indépendance que tout avocat est tenu de respecter aux fins de remplir la mission qui lui est confiée ».

Enfin, rappelons qu’il est de coutume d’agir avec délicatesse avec son client, notamment quand il s’agit d’un membre de sa famille, et que doit alors se réaliser matériellement le principe déontologique du désintéressement. Un arrêt de la Cour de cassation en date du 4 juin 2009 a relevé « l’usage fréquent confirmé » des interventions gratuites des avocats pour les membres de leur famille proche [11]. Dans cette affaire, le client était le beau-père de l’un des avocats du cabinet qu’il avait sollicité. Aucune convention d’honoraires n’avait été établie, mais le client avait néanmoins reçu une facture d’honoraires qu’il a contestée, au motif qu’il avait confié son litige au cabinet dans lequel son gendre était avocat et que les dossiers antérieurs confiés au même cabinet n’avaient donné lieu à aucune facture. Si l’on comprend l’exaspération du cabinet de plaider gracieusement les litiges du beau-père de l’un des avocats membres de la structure, il n’en demeure pas moins que l’absence de convention d’honoraires, couplée au lien familial existant entre le défenseur et le client, conduit au respect du principe de désintéressement, le cabinet ayant librement accepté la défense de celui-ci.

Dès lors, réaliser une convention d’honoraires avec un membre de sa famille pourrait heurter le principe de délicatesse [12]. Et, à défaut de convention, exiger auprès d’un membre de sa famille des honoraires fixés selon les usages contreviendrait au principe de désintéressement [13].

La défense d’un membre de sa famille n’est pas interdite, et certaines situations font même reposer sur l’avocat un véritable devoir de service quant à sa famille. Mais cela ne saurait être aux dépens du principe d’indépendance. L’avocat ne saurait avilir cette indépendance au profit d’une défense biaisée, non pas par une subjectivité dont il est impossible de se départir dans le cadre de la défense d’un client, mais par l’aveuglement sentimental dû à la proximité familiale ou à des intérêts injustement convoités.

Entre entièreté du dévouement et nécessité de l’indépendance, l’équilibre du service est complexe à trouver, chose que rappelle fort justement le Code déontologie des avocats du barreau de Paris [14].

Si, dans le cadre de sa pratique professionnelle, l’avocat doit avoir une famille (et un père), mieux vaut pour éviter toute difficulté morale et déontologique, qu’il considère qu’il s’agit de l’Ordre (et de son Bâtonnier).

A retenir : Il est possible, pour un avocat, de défendre un membre de sa famille, mais à la condition que prime, dans le cadre de cette défense, le principe déontologique d’indépendance, et, subséquemment, celui de désintéressement. Ces situations appellent l’avocat à user de la vertu de prudence afin de se conformer aux obligations déontologiques et morales de son Ordre.

[1] A. Loysel, Pasquier ou Dialogue des avocats du parlement de Paris, Paris, Videcoq, 1844, p. 101.

[2] J.-M. Braunschweig, Profession Avocat. Le guide, Paris, Lamy, 2017.

[3] RIN, art. 1.3 : « […] L’avocat exerce ses fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité, dans le respect des termes de son serment. […] Il fait preuve, à l’égard de ses clients, de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence » (N° Lexbase : L4063IP8) ; art. 4. 1 : « […] Sauf accord écrit des parties, il s’abstient de s’occuper des affaires de tous les clients concernés lorsque surgit un conflit d’intérêt, lorsque le secret professionnel risque d’être violé ou lorsque son indépendance risque de ne plus être entière. […] ».

[4] Citation de René Pichot de la Graverie, cité dans F. Pitou, La robe et la plume, Rennes, PUR, 2003, p. 172.

[5] Arrêté du conseil de discipline du barreau de Paris du 21 mai 1833, cité dans E. Cresson, Usages et règles de la profession d’avocat, t. I, Paris, Larose, p. 281.

[6] Ch. Mollot, Règles de la profession d’avocat, t. I, Paris, Durand, 1866, n°32, p. 51, et M. Rivière, Pandectes françaises, t. XI, Paris, Chevalier-Marescq, 1891, n° 724, p. 332.

[7] E. Cresson, Usages et règles de la profession d’avocatop. cit., p. 277.

[8] H. Ader, A. Damien et aliiRègles de la profession d’avocat, Paris, Dalloz, 2018-2019, n°315-23 et 323-11.

[9] Décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat, art. 7.

[10] CA Paris, 2, 1, 22 mars 2018, n° 17/01850 (N° Lexbase : A7534XHI)

[11] Cass. civ. 2, 4 janvier 2009, n° 08-14.294, F-D (N° Lexbase : A6311EH9).

[12] H. Ader, A. Damien et aliiRègles…op. cit., n° 335 s..

[13] H. Ader, A. Damien et aliiRègles…op. cit., n° 333 s..

[14] « L’avocat doit se dispenser d’intervenir lorsque son indépendance risque de ne plus être entière ce qui sera généralement le cas dans les hypothèses ci-avant visées [membre de sa famille, ami très proche, compagnon] » [En ligne].

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[Jurisprudence] Privilège et communauté : plus jamais sans le consentement du conjoint

Si l’acte de prêt souscrit par un seul époux sous le régime de la communauté est valable, la mise en œuvre du privilège de prêteur de deniers est subordonnée au consentement de son conjoint à l’emprunt. Cette solution inédite est d’une importance capitale pour la pratique.

La saisie d’un bien commun peut se révéler particulièrement piégeuse, en ce qu’elle oblige à l’articulation de plusieurs dispositions, loin d’être toujours parfaitement compatibles. Parfois, c’est avec le droit pénal que doivent se conjuguer les règles des régimes matrimoniaux : c’est ainsi que la Chambre criminelle de la Cour de cassation – suivant scrupuleusement l’avis de sa première chambre civile [1] – a récemment retenu que « la confiscation d’un bien commun prononcée en répression d’une infraction commise par l’un des époux ne peut qu’emporter sa dévolution pour le tout à l’État » et « faire naître un droit à récompense pour la communauté » [2]. D’autres fois, comme ce fut le cas dans l’arrêt du 5 mai 2021, c’est avec le droit des sûretés que doit composer celui des régimes matrimoniaux [3].

Les faits à l’origine de cette affaire sont des plus classiques. En cours d’union, une épouse fit l’acquisition – seule, mais pour le compte de la communauté (C. civ., art. 1401 N° Lexbase : L1532ABD) – d’un bien immobilier qu’elle finança au moyen d’un prêt garanti par un privilège de prêteur de deniers. En l’absence de remboursement de la somme prêtée, le préteur délivra à l’épouse-emprunteur un commandement de payer valant saisie immobilière du bien litigieux. Les difficultés auraient pu s’arrêter là, mais c’était sans compter sur l’annulation par une décision judiciaire devenue irrévocable dudit commandement, au motif que le conjoint de l’emprunteur n’avait pas donné son consentement à l’acte. Le prêteur se trouva contraint de rechercher la faute du notaire qui avait reçu l’acte de vente et procédé à l’inscription du privilège de prêteur de deniers, en l’assignant en responsabilité et indemnisation. Saisie de l’affaire, la cour d’appel d’Aix-en-Provence [4] suivit le prêteur dans son argumentation et condamna le notaire instrumentaire au paiement de dommages-intérêts, en le reconnaissant fautif de ne pas avoir sollicité le consentement du conjoint commun en biens. Le notaire forma un pourvoi en cassation à l’appui duquel il faisait finement remarquer que le privilège de prêteur de deniers est constitué de plein droit par le seul effet de la loi, pour en conclure que même si l’emprunt avait été souscrit sans le consentement du conjoint, il était titulaire d’une créance privilégiée qui l’autorisait à saisir le bien ainsi grevé sans autre formalité.

Le débat judiciaire était des plus captivants et invitait la Cour de cassation à se déterminer : le titulaire d’un privilège de prêteur de deniers peut-il exercer son droit de poursuite sur un bien commun, lorsque le conjoint de l’emprunteur n’a pourtant pas consenti au prêt ?

La réponse formulée est inédite et mérite à ce titre toute l’attention. Après avoir rappelé la teneur des articles 1413 (N° Lexbase : L1544ABS), 1415 (N° Lexbase : L1546ABU) et 2374, 2° (N° Lexbase : L2351LYQ), du Code civil, la Cour de cassation se prête à l’exercice subtil de leur articulation : « si l’acte de prêt souscrit par un seul époux sous le régime de la communauté n’est pas inefficace, la mise en œuvre du privilège de prêteur de deniers est subordonnée au consentement de son conjoint à l’emprunt ». Faute d’avoir obtenu le consentement de l’époux commun en biens (I), le prêteur ne peut pas poursuivre le bien entré en communauté malgré le privilège légal qui le grève ; ce qui invite à l’avenir à revoir certaines pratiques professionnelles (II).

I. L’obtention du consentement du conjoint

On sait que les lois de 1965 (la « réforme ») et de 1985 (la « réforme de la réforme », comme aimait à le dire Carbonnier) étaient parvenues à trouver un équilibre entre la garantie des droits des créanciers d’une part, et la protection du patrimoine familial d’autre part. Pourtant, l’articulation des textes était loin de relever de l’évidence ; et il y avait, comme l’illustre l’arrêt commenté, matière à hésiter.

La Cour de cassation lève pour la première fois les hésitations : le privilège de prêteur de deniers ne peut pas être mis en œuvre quand le bien grevé, en l’absence de consentement du conjoint commun en biens, échappe au droit de gage général du créancier.

La solution peut surprendre, surtout pour qui avait coutume de retenir que le privilège de prêteur de deniers peut valablement grever un bien entré en communauté, même lorsque le conjoint n’a pourtant pas consenti à l’emprunt [5] ; la justification doctrinale reposait sur le caractère légal du privilège [6]. C’est d’ailleurs en reprenant cette analyse que le moyen tentait, assez classiquement, de faire valoir que « le créancier, titulaire d’un privilège de prêteur de deniers constitué de plein droit et par le seul effet de la loi sur le bien qu’il a financé, peut saisir le bien ainsi grevé même s’il est entré en communauté et si l’emprunt a été souscrit par un seul des époux sans le consentement de son conjoint ». La source légale du privilège de prêteur de deniers et sa constitution automatique, sitôt que les conditions de l’article 2374, 2°, du Code civil sont réunies, n’ont pas convaincu la Cour de cassation qui opte ici pour une autre analyse.

En dépit d’une formulation peut-être maladroite (en ce sens M. Cottet, préc.), la solution se comprend bien. La Cour de cassation invite à raisonner en deux temps et à distinguer le privilège de son assiette.

D’abord, elle reconnaît que le privilège de prêteur de deniers existait bel et bien : « aux termes de l’article 2374, 2°, du Code civil, les créanciers privilégiés sur les immeubles sont, même en l’absence de subrogation, ceux qui ont fourni les deniers pour l’acquisition d’un immeuble, pourvu qu’il soit authentiquement constaté, par l’acte d’emprunt, que la somme était destinée à cet emploi et, par quittance du vendeur, que ce paiement a été fait des deniers empruntés ». Le privilège de prêteur de deniers est constitué de plein droit par l’effet de la loi, sitôt que certaines conditions sont respectées ; ce qui ne soulevait aucune difficulté ici. Or, après avoir vérifié l’existence du privilège qui s’inférait de la validité de l’acte de prêt, il restait à s’interroger sur son efficacité ; et c’est là en revanche que les interprétations divergeaient.

En effet, il convenait ensuite de raisonner en considération du droit de gage général des créanciers qui, au stade de l’obligation à la dette, détermine les biens que ceux-ci peuvent poursuivre en paiement de leur créance. Avec pédagogie, la Cour de cassation rappelle « qu’aux termes de l’article 1413 du Code civil, le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu ». Et d’ajouter : « par exception, l’article 1415 du même code prévoit que chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres ».

En matière d’emprunt ou de cautionnement, les créanciers disposent d’un gage dont l’assiette varie : celui-ci est dit « réduit » (limité aux biens propres et aux revenus) s’il n’est souscrit que par un seul des époux ; « ordinaire » (élargi aux biens communs, à l’exception des gains et salaires du conjoint) s’il est souscrit par un seul des époux, mais avec le consentement de l’autre ; ou « augmenté » (étendu à tous les biens du couple) s’il est souscrit par les deux époux.

En l’espèce, dès lors que l’emprunt n’avait été souscrit que par l’épouse – sans solliciter le consentement de son conjoint – la Cour de cassation parvenait à la conclusion que l’assiette du droit de gage n’était composée que des biens propres et revenus du souscripteur ; à l’exclusion donc du bien commun, pourtant grevé par le privilège de prêteur de deniers. Ce faisant, il convenait d’en déduire que si le prêteur disposait bien d’un privilège légal lui conférant une priorité sur les créanciers chirographaires, la « mise en œuvre » de ce droit (pour reprendre les mots de l’arrêt) était conditionnée au consentement de son conjoint. Par un subtil jeu de combinaison entre les règles du droit des sûretés (C. civ., art. 2374, 2°) et celles de la communauté légale (C. civ., art. 1413 s.), les Hauts magistrats concluent que le prêteur de deniers était titulaire d’un privilège, mais que le bien grevé échappait à son droit de gage général : un « privilège sans assiette », un « droit creux » en somme (comme celui qui est institué légataire d’un bien qui ne se trouve plus dans le patrimoine du défunt et qui, en définitive, dispose d’un « droit à… rien » !).

Ce résultat est le fruit d’un raisonnement en deux étapes : d’une part, le prêteur est-il prioritaire sur la distribution du prix en cas de vente du bien grevé ? Oui, car en raison de la validité de l’acte d’emprunt, il est titulaire d’un privilège légal qui lui confère un droit de priorité ; d’autre part, peut-il poursuivre le bien commun grevé par le privilège légal ? Non, car celui-ci n’entre pas dans son droit de gage général. Tel est sans doute ce que veut dire ici la Cour de cassation en retenant que l’emprunt souscrit sans le consentement du conjoint n’est « pas inefficace » (entendons qu’il est « valable »), mais que le privilège de prêteur de deniers ne peut pas être « mis en œuvre ». On retrouve là l’argumentation développée par l’arrêt d’appel où il fut expliqué que la mise en œuvre du privilège « reste subordonnée à l’exercice préalable d’une poursuite en recouvrement forcé qui seule, permettra ensuite au prêteur de disposer des attributs de son privilège, à savoir, un droit de préférence sur le paiement en cas de vente et également un droit de suite ».

A l’évidence, si un époux ne peut pas engager la communauté en souscrivant un emprunt sans l’accord de l’autre, le prêteur ne peut pas davantage espérer se saisir des biens qui la composent. Sans doute est-ce ce qui explique aussi que la Cour de cassation retient de longue date qu’à défaut de consentement exprès du conjoint à l’engagement de caution pris par un époux, le créancier ne peut être judiciairement autorisé à prendre inscription d’hypothèque sur un immeuble commun [7].

Civilement, la décision dit beaucoup de ce qu’est un privilège. Bien que le texte ne soit pas visé, la solution semble traduire le sens profond de l’article 2324 du Code civil qui définit le privilège comme « un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires ». Partant, le privilège confère un « droit de priorité » par rapport à certains créanciers, quand le gage permet de déterminer un « droit de poursuite » sur certains biens.

Il reste que cela aboutit tout de même à la situation curieuse dans laquelle une personne est titulaire d’un droit de préférence en cas de vente du bien grevé (le privilège est valable) alors qu’elle n’a pourtant pas le droit de le poursuivre (il échappe à son droit de gage). Dès lors, était-ce bien la solution à retenir ? Il est vrai que si les règles de passif en régime de communauté sont claires, ce n’est pas sur ce fondement que s’appuyait le prêteur, mais sur celui du droit des sûretés qui reconnaît, de plein droit, un privilège à son profit. En conditionnant, la mise en œuvre de cette sûreté réelle, au consentement du conjoint de l’emprunteur, l’arrêt peut donner à penser qu’il ajoute une condition à la loi ; laquelle, à s’en tenir à la seule lecture de l’article 2374, 2°, ne prévoit rien de tel, mais il faut bien sûr dorénavant le lire en contemplation de l’article 1415. On peut néanmoins s’interroger sur le choix opéré. Fallait-il, suivant une interprétation classique, considérer qu’en raison de sa nature légale le privilège de prêteur de deniers primait les règles du passif en communauté légale ? Ou devait-on, au contraire, donner la priorité aux règles qui protègent le conjoint contre des opérations réputées dangereuses (l’emprunt et le cautionnement) pour lesquelles il n’aurait pas donné son consentement ? Évidemment, chacun perçoit les implications : soit on donne la faveur au droit des sûretés (au détriment du conjoint), soit on la donne au droit des régimes matrimoniaux (au détriment des créanciers). L’arrêt du 5 mai 2021 tranche nettement la question : si la solution est protectrice du conjoint dont certains biens échappent au droit de poursuite du créancier si celui-ci n’a pas consenti à l’acte, elle est en revanche moins satisfaisante pour le créancier qui croyait légitimement pouvoir compter sur les prévisions légales pour bénéficier d’un privilège lui permettant de poursuivre le bien qu’il a, par son emprunt, participé à financer.

Quoi que l’on en pense, la portée de cette décision n’est pas négligeable en pratique et l’arrêt invite les professionnels à la plus grande prudence.

II. L’invitation à la prudence des praticiens

La solution retenue par l’arrêt du 5 mai 2021 est d’une importance capitale pour les praticiens, et elle mérite à ce titre d’être largement portée à la connaissance des établissements de crédit et des notaires qui, à l’avenir, devront faire montre d’une particulière vigilance lorsqu’il s’agira d’inscrire un privilège de prêteur de deniers.

D’abord, on peut s’attendre à ce que les créanciers – comme il le font très largement aujourd’hui – continuent, lorsqu’il apparaît que leurs clients sont mariés sous un régime communautaire, d’exiger d’eux une solidarité à la dette, ou du moins le consentement du conjoint du débiteur. En effet, en l’absence de consentement du conjoint à l’emprunt, la sûreté réelle que la loi reconnaît au prêteur de deniers s’en trouve sensiblement affaiblie : or on imagine bien que personne ne voudra d’un privilège qui conserve certains de ses attributs, mais qui devient privé de son essence faute de pouvoir poursuivre le bien grevé en raison de son caractère commun. Ainsi, lorsque le couple est marié sous le régime de la communauté légale, le prêteur (le plus souvent une banque) aura tout intérêt à ce que l’emprunt soit solidaire ou a minima à ce que le conjoint y consente, afin de bénéficier d’un gage plus étendu.

Mais surtout, il faut désormais inviter les notaires à se montrer particulièrement attentifs lorsqu’ils sont amenés à recevoir un prêt en la forme authentique pour inscrire un privilège de prêteur de deniers. La connaissance, comme en l’espèce, que les époux sont communs en biens et que l’achat est réalisé pour le compte de la communauté (on laisse de côté les hypothèses d’emploi ou de remploi, où le bien à condition d’effectuer la double déclaration et de respecter la règle de la major pars restera propre par le jeu de la subrogation réelle facultative) appellera une réaction immédiate de leur part, sauf à prendre le risque de manquer à leur office. Tel est ce que confirme ici très clairement la Cour de cassation : « après avoir relevé que le notaire savait que les époux étaient communs en biens et que l’achat était fait pour la communauté, et justement retenu que [le prêteur] ne pouvait engager une procédure de saisie immobilière sur le bien commun, la cour d’appel en a exactement déduit qu’en omettant de solliciter le consentement [du conjoint], [le notaire] avait manqué à son obligation d’assurer l’efficacité de l’acte auquel [il] avait prêté son concours ».

En pareille hypothèse, on croit comprendre qu’il ne s’agit pas seulement de satisfaire à un devoir de conseil renforcé, mais qu’il faut aller jusqu’à refuser strictement d’instrumenter. En effet, il serait sans doute insuffisant de veiller à parfaitement mettre en garde le prêteur, au moyen, par exemple, d’une reconnaissance de conseils donnés. En la matière, même en ayant soigneusement informé ses clients (et particulièrement le prêteur), le notaire devra immanquablement se refuser à recevoir l’acte car, quoi que valable, celui-ci sera nécessairement regardé comme inefficace puisque le prêteur ne pourra pas engager une procédure de saisie immobilière sur le bien commun. S’il ne parvient pas à recueillir le consentement de l’époux, c’est bien à un refus catégorique d’instrumenter auquel le notaire est invité. D’ailleurs, la préconisation est conforme aux prévisions du règlement national de la profession : « le notaire est tenu de prêter son ministère lorsqu’il en est requis, sauf à le refuser (…) pour l’élaboration de conventions (…) qu’il sait inefficaces ou inutiles » (Règlement national intérieur des notaires, art. 3.2.3). C’est aussi un principe fréquemment rappelé en jurisprudence [8].

Or le cas évoqué est loin d’être exceptionnel en pratique : il est en effet fréquent que le notaire soit sollicité pour l’acquisition d’un bien par un client marié en communauté mais séparé de fait ou en instance de divorce. Dans ces hypothèses, il faut faire preuve de la plus grande vigilance [9]; d’autant qu’il est probable que l’assentiment du conjoint avec qui le lien matrimonial est distendu (mais pourtant maintenu !) soit difficile à obtenir.

Cela étant, s’il apparaît que ce refus n’est pas justifié par l’intérêt de la famille, l’époux pourra s’appuyer sur les dispositions salvatrices de l’article 217 du Code civil pour tenter de se faire autoriser par le juge à accomplir seul un acte pour lequel le consentement du conjoint était pourtant requis [10]. Il en ira de même dans l’hypothèse où l’époux sera, pour toutes sortes de raisons, « hors d’état de manifester sa volonté » ; là encore, pour dépasser la difficulté, l’époux pourra solliciter l’autorisation ou l’habilitation du juge pour agir seul (C. civ., art. 217 et 219). Étant précisé que, depuis la réforme du 23 mars 2019, le juge saisi n’est plus le même : il s’agit du juge aux affaires familiales, sur le fondement de l’intérêt de la famille (CPC, art. 1286 N° Lexbase : L0808IGZ) ; et du juge des contentieux de la protection, sur celui de l’époux hors d’état de manifester sa volonté (COJ, art. L. 213-4-2 N° Lexbase : L7247LP4 [11]).

Au-delà, l’arrêt souligne ici, comme ailleurs, l’importance pour le notaire d’entretenir un « réflexe matrimonial » [12]. Quel que soit le dossier qu’il est chargé d’instrumenter (vente, succession, société…), le notaire doit s’enquérir du régime matrimonial de ses clients et en tirer toutes les conséquences qui s’imposent [13]. La recommandation vaut aussi pour les partenaires [14] ou les concubins [15], qui méritent tous autant d’égards pour éviter les nombreux pièges patrimoniaux qui les guettent.

Lorsqu’il est appelé à recevoir un acte de prêt garanti par un privilège de prêteur de deniers, le notaire doit désormais veiller à solliciter le consentement du conjoint ; sans cela, il engage comme ici sa responsabilité professionnelle.

[1] Cass. civ. 1, 5 mars 2020, n° 18-84.619, FS-D (N° Lexbase : A55763TP).

[2] Cass. crim., 9 septembre 2020, n° 18-84.619, FS-P+B+I (N° Lexbase : A16713T3) : JCP G 2020, 1216, note J.-H. Robert ; Dr. famille 2020, comm. 149, obs. S. Torricelli-Chrifi ; Procédures 2020, comm. 208, obs. J. Buisson ; D. 2020, p. 2051, note N. Allix ; AJ fam. 2020, p. 602, obs. J. Casey ; AJ pénal 2020, p. 465, note A. Duval-Stalla et V. de Tonquédec ; RTD civ. 2021, p. 191, obs. M. Nicod ; Defrénois 2020, n° 49, p. 38, obs. G. Champenois ; ibid. 2021, n° 1-2, p. 32, note J. Laurent et G. Beaussonie ; Gaz. Pal., 10 nov. 2020, n° 39, p. 23, note J.-H. Robert ; LPA, 10 fév. 2021, n° 29, p. 13, obs. P.-L. Niel.

[3] Cass. civ. 1, 5 mai 2021, n° 19-15.072, FS-P (N° Lexbase : A96834QP) : D. actu., 17 mai 2021, M. Cottet.

[4] CA Aix-en-Provence, 19 février 2019, n° 17/05715 (N° Lexbase : A4354YXK).

[5] CA Aix-en-Provence, 15 septembre 1999 : Les cahiers du Cridon-Lyon, n° 28, p. 7, note B. Lagarde.

[6] V. not. M. Mathieu, JurisClasseur Notarial Formulaire, v° Vente d’immeuble, fasc. 240, spéc. n° 16.

[7] Déjà : Cass. civ. 1, 18 novembre. 1992, n° 91-10.473, publié au bulletin (N° Lexbase : A5655AHW) : JCP G 1993, I, 3656, n° 9, obs. A. Tisserand-Martin. V. les notes sous C. civ., art. 1415.

[8] V. récemment : Cass. civ. 1, 9 janvier 2019, n° 17-27.411, P+B+I (N° Lexbase : A6480YSS) : JCP N 2019, n° 3, act. 165, obs. É. Simon-Michel ; ibid., n° 11, 1211, obs. M. Mekki ; Gaz. Pal. 22 janv. 2019, n° 34, p. 38, obs. C. Berlaud ; D. 2019. 1428, note Ph. Théry et Ch. Gijsbers; AJ fam. 2019. 219, obs. J. Casey ; RTD civ. 2019. 155, obs. P. Crocq – Cass. civ. 1, 9 décembre 2015, n° 14-25.883, F-D (N° Lexbase : A1990NZQ) : JCP N 2016, n° 7-8, 1086, note Y. Dagorne-Labbé ; ibid., n° 19, 1155, note C. Corgas-Bernar ; AJDI 2015, p. 857, note J.-P. Borel.

[9] B. Barthelet, Acquisition par un époux en instance de divorce, Aperçu rapide n° 2170, LexisNexis, 2020.

[10] A. Tani, Faire seul, ce qui aurait dû être fait à deux, JCP N 2017, n° 22, 1194.

[11] Sur tout cela, v. V. Egéa, Dr. famille 2020, chron. 4, spéc. n° 2.

[12] B. Beignier, Choix du régime matrimonial : pas de click & collect, D. 2021, à paraître, sous Cass. civ. 1, 3 mars 2021, n° 19-16.065, F-D (N° Lexbase : A02064KT).

[13] V. une illustration récente dans une affaire où il n’avait pas suffisamment alerté ses clients sur la contradiction possible entre la détention de parts sociales et leur régime matrimonial : Cass. civ. 1, 26 février 2020, n° 18-25.115, F-D (N° Lexbase : A78193GP) : Dr. famille 2020, comm. 101, S. Torricelli-Chrifi ; JCP N 2020, n° 17, 1089, M. Storck ; ibid., n° 24, 1129, B. Beignier ; LEFP avr. 2020, n° 4, p. 6, N. Peterka ; RTD civ. 2020. 690, obs. B. Vareille).

[14] W. Baby (coord.), Les 20 ans du Pacs : LexisNexis, 2020 ; V. Martineau-Bourgnignaud (dir.), Le PACS, 20 ans après, Dalloz, 2020, coll. Thèmes & commentaires.

[15] S. Ben Hadj Yahia et G. Kessler (dir.), Le concubinage : entre droit en non-droit : LexisNexis, 2021.

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[Textes] Projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire » : une ébauche de statut pour les détenus travailleurs

Le Gouvernement, par la voix de son ministre de la Justice, a présenté en mai 2021 un projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire » ayant, entre autres, pour ambition de réformer le travail des personnes détenues. S’il comporte quelques avancées, proposant ainsi une ébauche de statut pour les détenus travailleurs, le texte ne modifie pas fondamentalement la philosophie du travail en prison, lequel reste, d’abord, un outil de gestion du bon ordre en détention.

Soumis à l’examen de l’Assemblée nationale en première lecture et voté le 25 mai 2021, le projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire » [1] comporte un ensemble de dispositions dédié au régime du travail en prison. L’exposé des motifs de la loi souligne ainsi que le projet de loi « vise également à donner une traduction législative, en matière de confiance dans le service public pénitentiaire, aux engagements pris par le Président de la République à l’occasion de son discours prononcé à l’École nationale d’administration pénitentiaire (ENAP) le 6 mars 2018. Le Président de la République souhaitait à cette occasion que « le droit du travail, en étant adapté évidemment à la réalité et aux contraintes de la prison, puisse s’appliquer aux détenus et, à tout le moins, que le lien qui unit l’administration pénitentiaire et le détenu travaillant en son sein soit un lien contractuel avec des garanties qui s’y attachent, et non plus un acte unilatéral avec la négation de tous les droits ». Par le rapprochement avec le droit du travail qu’il opère, ce projet de loi permet de mieux préparer les personnes détenues, majoritairement dépourvues de toute expérience à caractère professionnel, à redevenir des citoyens autonomes et responsables, mais également de revaloriser l’image du travail pénitentiaire à l’extérieur pour attirer des entreprises en recherche d’une démarche de responsabilité sociétale ». L’ambition du texte est assez claire : il est question d’un « rapprochement » avec le droit du travail, et non pas d’une application du droit du travail en prison. On sait qu’en vertu de l’article 717-3 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9399IET), « les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l’objet d’un contrat de travail », ce dont il se déduit que le droit du travail n’est pas, en tant que tel, applicable en prison, exclusion confirmée par la Conseil constitutionnel, notamment dans sa décision du 14 juin 2013 [2]. Or, le projet de loi invite tout au contraire à envisager une application (partielle) du droit travail par une intégration dans le Code de procédure pénale de dispositifs issus du droit du travail ainsi que par le renvoi à certaines dispositions du Code du travail, notamment en matière de durée du travail, de repos, d’heures supplémentaires ou encore de jours fériés. Le projet prévoit également la mise en place d’un contrat d’emploi pénitentiaire en lieu et place de l’acte unilatéral d’engagement qui lie actuellement la personne détenue à l’administration pénitentiaire. Le texte comporte en outre un volet protection sociale, envisageant l’extension des droits à l’assurance vieillesse, l’ouverture de droits à l’assurance chômage et au compte personnel d’activité (à l’exclusion du compte professionnel de prévention), ainsi qu’une meilleure couverture contre les risques accidents et maladies professionnelles ou encore la reconnaissance des droits aux prestations en espèces en matière de maternité, d’invalidé et de décès, à l’exclusion toutefois, pendant la détention, des prestations en cas de maladie. Ces mesures sont appelées à être prises par voie d’ordonnance. Enfin, toujours par ordonnance, le Gouvernement est invité à réglementer les modalités dans lesquelles l’inspection du travail serait amenée à intervenir afin de contrôler l’application des dispositions régissant le travail en détention.

L’ensemble suffira-t-il à élever le détenu travailleur en dignité, à lui ouvrir les droits qui résultent de sa qualité de travailleur et à permettre une concrétisation de l’objectif énoncé par le projet d’une meilleure préparation des personnes détenues à redevenir des « citoyens autonomes et responsables » ? Si les avancées promises par le projet sont certaines, on peut néanmoins douter qu’elles permettent la reconnaissance d’un véritable statut du détenu travailleur, ainsi qu’il sera montré plus avant.

Au préalable, rappelons la situation telle qu’elle se donne à voir aujourd’hui [3] : la prison demeure un point aveugle de la société et de la société du travail en particulier. L’absence de toute forme de contrat de travail ou de régime statutaire encadrant le travail en prison exclut les personnes détenues qui travaillent du bénéfice des droits sociaux, y compris ceux considérés comme fondamentaux. Les détenus travailleurs n’ont droit à aucune indemnité en cas d’arrêt maladie, d’accident du travail ou de chômage partiel. Ils sont totalement tributaires du bon vouloir des concessionnaires qui recourent à leurs services ou non, parfois sans jour de repos hebdomadaire, ou de manière radicalement erratique. Leur rémunération varie de 20 à 45 % du SMIC [4], soit 2,03 euros à 4,56 euros de l’heure (quand elle n’est pas encore moindre dans les faits). La rémunération à la pièce, pourtant aujourd’hui interdite en prison [5], est toujours monnaie courante, en dépit de plusieurs condamnations devant les tribunaux [6]. La majorité des activités proposées en prison sont des tâches sous-payées, répétitives et non-qualifiantes, qui n’ont parfois plus cours à l’extérieur et qui, surtout, dénaturent radicalement l’ambition d’une peine orientée vers la réinsertion et le retour en société. Sans parler de l’absence de toute forme d’expression collective ou de représentation syndicale, interdisant d’envisager une quelconque amélioration des conditions de travail et d’emploi par ces biais.

Face à cette situation qui apparaît à bien des égards aussi anti-démocratique qu’attentatoire à la dignité la plus élémentaire des hommes et des femmes au travail, l’Observatoire International des Prisons-Section Française (ci-après, l’OIP) a dénoncé à plusieurs reprises cette anomie juridique, notamment par la voie d’actions contentieuses. À deux reprises, en 2013[7] et 2015 [8], l’association a saisi le Conseil constitutionnel de questions prioritaires de constitutionnalité relativement à la question de l’exclusion de l’application du droit du travail en prison et à l’absence de tout contrat de travail, et plus largement d’une réglementation propre à encadrer de façon suffisamment précise et respectueuse des droits fondamentaux les relations de travail en prison. L’OIP s’est également associée à des chercheurs et universitaires pour élaborer des « Propositions pour un statut juridique du détenu travailleur », initiative ayant donné lieu à publication dans la revue Droit social en décembre 2019 [9]. Afin de soumettre ces propositions à un débat public, l’association a en outre organisé, en collaboration avec plusieurs laboratoires de recherches, un colloque à l’Assemblée nationale le 27 février 2020 [10], réunissant chercheurs, observateurs, acteurs institutionnels, acteurs de l’insertion par l’activité économique, parlementaires et entrepreneurs.

Aussi, l’intégration dans le projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire » de dispositions dédiées au régime du travail en prison se présente, sans conteste, comme une avancée majeure. Toutefois, à l’analyse, outre le caractère relativement inabouti des mesures contenues dans le projet de loi (I.), celui-ci entérine un modèle de flexibilité dans le travail qui n’est pas sans interroger sur les valeurs qu’entend promouvoir le législateur quant aux conditions de travail des détenus. En effet, le projet de loi laisse encore la part belle à la discipline pénitentiaire dans l’accès aux nouveaux dispositifs sans donner aucune place aux détenus travailleurs dans la gestion et l’organisation quotidienne de leurs conditions de travail (II.).

I. Une sécurisation inachevée de l’emploi en prison

Le dispositif prévu par le Gouvernement se loge sous le Titre III du projet de loi, sous l’intitulé du « Du Service Public Pénitentiaire », et s’articule autour de 5 articles (art. 11 à 14 bis). De l’ensemble, il ressort des nouveautés non négligeables bien qu’à parfaire (A.) et des clarifications sur un certain nombre d’éléments (B.). Mais le projet comporte aussi d’importantes zones d’ombre (C.).

A. Les nouveautés

Le contrat d’emploi pénitentiaire. L’article 717-3 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9399IET) excluant tout contrat de travail, la nature juridique des relations de travail entre la personne détenue et son « employeur » (qu’il s’agisse de l’établissement pénitentiaire via le service général ou la régie industrielle (RIEP) ou d’un concessionnaire privé) a toujours suscité la discussion. Le projet de loi prévoit au contraire l’introduction d’un article 719-3 précisant que « le travail pour un donneur d’ordre est accompli dans le cadre du contrat d’emploi pénitentiaire régi par la sous-section 3 de la présente section. Les relations entre la personne détenue et le donneur d’ordre sont régies par les dispositions du présent Code et par celles du Code du travail auxquelles les dispositions du présent Code renvoient expressément ». La référence au contrat corrige manifestement l’arbitraire de l’acte d’engagement mis en place par l’article 33 de la loi pénitentiaire de 2009 [11], acte unilatéral que les détenus travailleurs sont invités à signer avant d’exercer une activité professionnelle, mais dont le contenu est purement informatif et formel quant à leurs droits et obligations. L’article 33 a ainsi vocation à être abrogé (art. 13). Toutefois, précisons immédiatement que le contrat prévu par le projet de loi n’est pas un contrat de travail au sens générique du terme, mais un contrat spécifique « d’emploi pénitentiaire » régi par une sous-section spéciale. Surtout, le nouvel article 719-3 apparaît peu informatif quant aux formes contractuelles pouvant être proposées et quant aux garanties qui les entourent : rien n’est dit, par exemple, sur les possibilités de temps partiel ou sur l’encadrement du contrat à durée déterminée (CDD). Il serait à ce titre utile de préciser au stade de la loi, et non uniquement par décret [12], le contenu du contrat d’emploi pénitentiaire ainsi que les formes contractuelles d’emploi, leurs spécificités et les conditions de recours.

Par application de la sous-section 3, le contrat d’emploi pénitentiaire ne peut être conclu que si la personne détenue a été préalablement classée au travail puis affectée à un poste [13] (nouvel art. 719-8). Serait également prévue une convention annexée au contrat, liant le détenu travailleur, le chef d’établissement pénitentiaire et le donneur d’ordre (lorsque celui-ci n’est pas l’administration pénitentiaire) aux fins de déterminer les obligations respectives des parties et prévoir les modalités de remboursement par le donneur d’ordre des rémunérations et cotisations avancées par l’établissement (nouvel art. 719-9 al. 2). Par la suite, le projet prévoit que la durée du contrat sera fixée en tenant compte de la mission ou du service confié (art. 719-9, al. 3), que le contrat prévoira une période d’essai (nouvel art. 719-10) et il précise les conditions de ruptures du contrat (nouvel art. 719-11, I). Enfin, le nouvel article 719-12, II, instaure des causes de suspension du contrat tandis qu’un article 719-13 attribue compétence à la juridiction administrative pour tout litige lié au contrat et à la convention, le cas échéant.

Enfin, le projet de loi envisage différents évènements pouvant affecter la vie du contrat d’emploi pénitentiaire, à savoir la fin de la détention et le transfert de la personne détenue dans un autre établissement (nouvel art. 719-11, I). Ainsi, dans l’hypothèse où le donneur d’ordre n’est pas l’administration pénitentiaire (AP), il est prévu qu’avant qu’il ne soit mis fin au contrat en raison du terme de la détention, le chef d’établissement, « s’il l’estime approprié et après avoir recueilli l’accord de la personne détenue », sollicite du donneur d’ordre qu’il examine la possibilité de conclure avec le travailleur, à l’issue de sa détention, un contrat de travail permettant la poursuite de la même activité ou d’une autre activité pour ce même donneur d’ordre. En cas de transfert d’établissement, par ailleurs, et lorsque le donneur d’ordre est l’AP, toujours à l’initiative du chef d’établissement et avec l’accord de la personne détenue, le chef du nouvel établissement peut être invité à se prononcer sur la possibilité de conclure un nouveau contrat d’emploi pénitentiaire permettant à la personne de continuer à exercer un travail du même ordre que celui qu’elle exerçait dans le premier établissement. Dans l’hypothèse où le donneur d’ordre n’est pas l’AP, si le travail de la personne détenue reste matériellement possible malgré son transfert, le contrat peut être également maintenu sous réserve du commun accord du donneur d’ordre et du travailleur et de l’avis favorable du chef d’établissement depuis lequel la personne est transférée. Le maintien du contrat d’emploi pénitentiaire en cas de transfert ou sa possible « transformation » en contrat de travail à l’issue de la détention participent certainement de l’objectif de réinsertion. À ce titre, ces dispositions constituent un apport notable. Toutefois, le pouvoir important laissé au chef d’établissement interpelle, en particulier lorsqu’il est question que le contrat d’emploi pénitentiaire ouvre vers un contrat de travail à l’issue de la détention – pourquoi la signature d’un contrat de travail avec un employeur privé nécessiterait-elle l’assentiment (la bénédiction ?) de l’administration pénitentiaire ? Juridiquement, rien n’empêchera en réalité l’employeur d’embaucher l’ancien détenu. Le dispositif imaginé par le projet de loi est ainsi surtout révélateur de la philosophie générale qui l’imprègne, qui continue de lier la question du travail à celle de la discipline carcérale [14].

L’ouverture de droits sociaux attachés au contrat. L’article 14 du texte prévoit l’ouverture ou l’amélioration de certains droits sociaux au profit des personnes détenues, en particulier : la fixation d’une assiette minimale de cotisations pour l’acquisition de droits à l’assurance vieillesse, en vue de pallier la très grande difficulté à valider des trimestres au vu de la faiblesse des rémunérations ; l’affiliation des détenus travailleurs au régime de retraite complémentaire [15] ; l’ouverture de droits à l’assurance chômage à l’issue de la détention ; la possibilité de bénéficier des prestations en espèces des assurances maternité, invalidité et décès, ainsi que celles de l’assurance maladie, mais uniquement à l’issue de la détention pour ces dernières ; la possibilité d’être indemnisé pendant la détention en cas d’accident du travail et de maladie professionnelle (AT-MP) ; l’ouverture d’un compte personnel d’activité afin d’alimenter le compte personnel de formation et un compte d’engagement citoyen.

Si ces avancées sont louables, plusieurs points retiennent l’attention. D’abord, certains droits sont exclus du projet de loi : l’indemnisation en cas de maladie non professionnelle, l’indemnisation en cas de chômage technique ou partiel lors de diminutions de l’activité, les congés payés [16]. Rien ne justifie pourtant d’exclure l’ouverture de droits aux prestations en espèces de l’assurance maladie en cas d’arrêt de travail, alors même, en outre, que de tels droits seraient reconnus en cas d’AT-MP. De même, la baisse temporaire d’activité devrait être indemnisée afin de garantir un revenu minimum aux personnes détenues qui travaillent. Par ailleurs, l’ouverture d’un compte d’engagement citoyen destiné à valoriser l’activité bénévole de certaines personnes détenues est susceptible de conforter et pérenniser des situations dans lesquelles les intéressés pallient les carences de l’administration pénitentiaire : il en est ainsi par exemple des détenus qui servent d’interprète (au mépris de la confidentialité des échanges) et de ceux contraints d’endosser le rôle d’auxiliaires de vie pour les personnes malades ou en situation de handicap dont ils partagent la cellule.

Un encadrement de la rémunération et du temps de travail. La sous-section 4 prévoit également des dispositions spécifiques en matière de durée du travail, repos, jours fériés et rémunération. Le nouvel article 719-14 précise que le montant minimal de la rémunération et les règles relatives à la répartition des produits du travail des personnes détenues seront fixés par décret et que la rémunération du travail des personnes détenues ne peut être inférieure à un taux horaire également fixé par décret et indexé sur le salaire minimum de croissance, défini à l’article L. 3231-2 du Code du travail (N° Lexbase : L0825H9G).

À la suite, le nouvel article 719-15 énonce que seront définies par décret : les durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail effectif de la personne détenue ainsi que les conditions dans lesquelles peut être mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une durée supérieure à la semaine ; la durée du travail effectif à temps complet ; le régime des heures supplémentaires ; le régime des temps de pause, du repos quotidien, du repos hebdomadaire et des jours fériés.

Des dispositions éparses. Le texte prévoit encore un certain nombre de mesures ayant vocation à aligner le régime du travail en détention sur ce qui se fait à l’extérieur, et notamment : la prise en compte des personnes en situation de handicap avec une garantie d’égalité de traitement en matière d’accès et de maintien dans l’activité professionnelle, ainsi que l’implantation d’ESAT (établissement et service d’aide par le travail) dans les établissements pénitentiaires ; le développement d’ateliers en mixité permettant de favoriser l’accès des femmes au travail (art. 14, I, 2°). Une hypothèse de travail davantage tournée vers l’extérieur est enfin prévue à travers la possibilité d’effectuer une période de mise en situation professionnelle en milieu libre, au sein d’une entreprise, d’une administration ou d’une structure associative (nouvel art. 719-16).

B. Les clarifications

À grands traits, le travail pénitentiaire repose à l’heure actuelle sur deux principes : le bon vouloir du pourvoyeur de travail (qu’il s’agisse de l’AP pour le service général ou la RIEP ou des concessionnaires pour les services extérieurs), d’une part, la puissance de la discipline carcérale face aux droits issus du travail, d’autre part. Pour tenter de remédier à ce grand champ d’arbitraire, le projet de loi livre des éléments sur les grandes étapes du déroulement du travail en prison : l’embauche, l’exécution, et la rupture.

L’embauche. Relativement à l’embauche, le projet de loi propose de distinguer deux phases. Ce faisant, le projet entérine les pratiques des établissements pénitentiaires [17] qui distinguent le classement du détenu puis son affectation. Le classement de la personne détenue (nouvel art. 719-6, al. 1) correspond à la décision d’inscription du travailleur sur la liste des personnes qui demandent à travailler. L’affectation du détenu travailleur permet d’accéder concrètement au travail. Dans ce cadre, si une personne détenue exprime son souhait de travailler, sa demande sera examinée en Commission disciplinaire unique (CPU). À l’issue de la CPU, le chef d’établissement prendra une décision de classement au travail, qui revient à une autorisation de travail. Le projet de loi précise, et c’est une avancée, que le refus de classement devra être motivé et pourra faire l’objet d’un recours. Si la décision de classement est favorable, elle entraîne une procédure d’orientation vers un ou plusieurs des régimes de travail possibles : le service général, le travail en concession, le service de l’emploi pénitentiaire, une structure d’insertion par l’activité économique pour les personnes les plus éloignées de l’emploi ou une entreprise adaptée pour les personnes en situation de handicap et/ou l’apprentissage (qui est introduit par la réforme à titre expérimental (art. 14 bis)). Si un ou des postes sont disponibles, les personnes détenues qui souhaitent y prétendre devront réaliser une série d’entretiens professionnels avec le donneur d’ordre.

Si l’issue de ces entretiens est positive, une décision d’affectation (nouvel art. 719-6 al. 2) peut alors être prise par le chef d’établissement. Elle représente la véritable entrée dans le travail et déclenche la signature d’un contrat d’emploi pénitentiaire par la personne détenue et le donneur d’ordre. A l’inverse de la décision de classement, cependant, la décision d’affectation ne peut pas faire l’objet d’un recours, ce qui limite grandement, alors, la possibilité pour le travailleur de faire valoir ses droits d’accéder au travail. La justification selon laquelle, à l’extérieur, les employeurs sont libres de leur décision de recrutement sans avoir à les motiver parait en décalage avec les réalités de la détention et passe sous silence l’obligation qui incombe à l’administration en termes de réinsertion des personnes détenues.

L’exécution. Concernant l’exécution du contrat, le projet est assez bref. Les précisions apportées concernent en réalité les périodes de suspension du contrat d’emploi pénitentiaire. Ainsi, le texte prévoit des possibilités de suspension du contrat, soit par le donneur d’ordre, notamment en cas d’incapacité temporaire de travail pour raison médicale ou de baisse temporaire d’activité, soit par l’administration, notamment pour des motifs disciplinaires ou liés au bon ordre et à la sécurité de l’établissement. Rien n’est dit cependant sur l’indemnisation du travailleur au cours des périodes de suspension, notamment en cas de baisse temporaire d’activité [18].

La rupture. L’exclusion du travailleur détenu de l’activité de travail confine, bien souvent, à l’arbitraire et au fait du prince. Pour remédier à cette situation, le texte liste les motifs de fin du contrat par le donneur d’ordre, laquelle entraîne automatiquement la désaffectation (nouvel art. 719-11). Parmi ces motifs, on trouve la rupture d’un commun accord, à l’initiative de la personne détenue, la fin de la détention, le transfert définitif du détenu dans un autre établissement, la faute disciplinaire, la force majeure, le motif économique (ou tenant aux besoins du service pour le service général), l’inaptitude et l’insuffisance professionnelles, et le non-respect de l’accompagnement socioprofessionnel proposé (dans le cadre d’un accompagnement par une structure d’insertion par l’activité économique (SIAE) ou une entreprise adaptée (EA)). Pour ces deux derniers motifs, il est prévu que le donneur d’ordre, préalablement à la rupture du contrat, mette le détenu travailleur en mesure de présenter ses observations (nouvel art. 719-11, II).

Il est à noter, en outre, comme en matière de suspension du contrat [19], un certain ordonnancement des rapports de pouvoir au stade de la rupture. Ainsi, lorsque le contrat est signé par l’établissement pénitentiaire, toutes les prérogatives de rupture sont dévolues à ce dernier. Lorsque le contrat est signé par une structure d’insertion, l’agence du TIG (travail d’intérêt général) ou un concessionnaire, les compétences dépendent du motif de rupture. Pour les infractions aux règles de la prison (fautes disciplinaires), la compétence est attribuée au chef d’établissement qui doit alors convoquer une commission de discipline. Lorsque la rupture du contrat est motivée par une cause inhérente au travailleur (inaptitude, faute ou insuffisance professionnelle), par une cause économique ou un cas de force majeure, le donneur d’ordre est compétent.

Le projet de loi emporte donc une amélioration des droits des détenus travailleurs, en particulier quant aux prérogatives dont ils disposent pour contester les décisions qui les intéressent. L’on ne peut cependant manquer de souligner les zones d’ombres qui subsistent en creux du projet.

C. Les zones d’ombres

Une coexistence des pouvoirs source d’incertitudes. Le projet prévoit que lorsque le donneur d’ordre est l’Administration, le contrat d’emploi pénitentiaire est conclu entre le chef d’établissement et la personne détenue (nouvel art. 719-9). Lorsque le donneur d’ordre n’est pas l’AP, les parties au contrat sont la personne détenue et le représentant légal du donneur d’ordre. L’AP n’est pas pour autant absente ; bien au contraire, selon le texte, en toutes hypothèses, « le travail est accompli sous le contrôle permanent de l’administration pénitentiaire » (nouvel art. 719-2). Le détenu est alors soumis à deux pouvoirs – celui du donneur d’ordre et celui du chef d’établissement – dont la coexistence suscite des difficultés d’articulation. Le projet de loi entend régler celles-ci par l’établissement d’une convention, annexée au contrat d’emploi pénitentiaire qui place l’observateur dans un état de perplexité. La convention annexée au contrat se présente comme tripartite, puisque signée par les parties au contrat ainsi que par le chef d’établissement. Un flou important entoure toutefois son contenu puisqu’il est simplement prévu qu’elle « détermine les obligations respectives de l’établissement, du donneur d’ordre et la personne détenue », la seule précision apportée par le texte étant relative aux modalités de remboursement par le donneur d’ordre des rémunérations et cotisations avancées par l’établissement. La convention a-t-elle notamment vocation à clairement délimiter les compétences en matière de rupture du contrat d’emploi pénitentiaire ? Cela serait souhaitable pour éviter des décisions « contre-productives ». En effet, une décision de désaffectation venant du donneur d’ordre pourrait contredire la volonté d’un chef d’établissement d’offrir une réinsertion pour un détenu. Inversement, la rupture du contrat du détenu travailleur pour des faits liés à la prison pourrait nuire, non seulement à l’intéressé, mais aussi au donneur d’ordre qui se verrait privé d’un travailleur sérieux. Les difficultés d’articulation des deux sources de pouvoir (et finalement d’intérêt) ne sont donc pas levées par le projet de loi. Enfin, outre l’imprécision sur le contenu de la convention annexée au contrat, ce sont aussi les conséquences de son non-respect qui est source de grande incertitude. Rien n’est prévu sur ce point. En définitive, le projet de loi présente des insuffisances sur un point essentiel : l’identification de l’employeur.

La trop grande place laissée au décret. Des thèmes aussi cruciaux que la rémunération et la durée du travail sont pour ainsi dire intégralement renvoyés au décret [20]. En matière de rémunération, la question reste ainsi entière des taux de rémunération et du caractère souvent inique des sommes versées au détenu travailleur. À l’évidence, le renvoi à un décret n’apparaît pas comme une garantie suffisante à résoudre la question des salaires. De même, dans le domaine du temps de travail, le renvoi à de futurs décrets interroge : cela emporte-t-il un régime spécial du temps et de la durée du travail en prison ? Ou bien le Code du travail servira-t-il de référence sur ces aspects, en tout état de cause ? En ce dernier cas, on ne voit pas bien la pertinence d’un renvoi au décret.

II. La (double) flexibilité du travail en prison

Malgré les apports précédemment mentionnés, le projet de loi, outre les limites déjà relevées, ne remet pas en cause le déséquilibre persistant entre les contraintes qui pèsent sur le détenu travailleur et les obligations faites à l’administration et au donneur d’ordre quand celui-ci n’est pas le chef d’établissement. Le texte reste, dans sa philosophie, très éloigné de l’intention exprimée par le Gouvernement et le législateur de rapprocher le travail en détention du droit commun et d’en faire un outil de réinsertion. Les dispositions liminaires inscrites au nouvel article 719-2 en témoignent : si le travail des personnes détenues vise « à préparer l’insertion ou la réinsertion professionnelle de la personne détenue en créant les conditions de son employabilité », il concourt également « à la mission de prévention de la récidive confiée au service public pénitentiaire » et surtout, demeure accompli « sous le contrôle permanent de l’administration pénitentiaire, qui assure la surveillance des personnes détenues, la discipline et la sécurité́ sur les lieux de travail », permettant notamment à l’administration pénitentiaire, au motif du maintien du bon ordre et de la sécurité, de suspendre l’activité de travail, ou encore d’y mettre un terme. Si bien qu’en réalité, le paradigme qui gouverne le travail en prison tend à se consolider dans la voie d’une double flexibilité : économique, d’une part, du point de vue des conditions de travail, disciplinaire, d’autre part, du point de vue de l’arbitraire qui s’immisce au sein du contrat au nom du maintien de l’ordre pénitentiaire.

A. Le travail, objet de flexibilité

Le texte entérine le modèle de la flexibilité en prévoyant d’ajuster la durée du travail aux besoins des donneurs d’ordre, sans prévoir les garanties et protections qui devraient venir compenser cette précarité. Deux mesures phares l’attestent.

La durée du travail ne fait l’objet d’aucun plancher. Si des durées maximales, des pauses et la rémunération du temps de travail sont prévues sur le principe, rien n’est dit d’une durée minimale et de la répartition horaire du travail. On imagine aisément que la majorité des détenus ayant accès à un travail exerceront à temps partiel, sans qu’aucune garantie ne soit cependant énoncée sur ce type de contrat. Pourtant, lorsqu’il est question de contrat de travail à temps partiel (qu’il s’agisse d’un CDI ou d’un CDD), une règle fondamentale s’impose hors de la prison : celle de la prévisibilité des horaires convenus, de telle sorte à offrir au travailleur une garantie et une prévision sur son salaire. L’article L. 3123-27 du Code du travail (N° Lexbase : L6808K9Z) prévoit ainsi une durée minimale de travail de 24 heures par semaine, portée, le cas échéant, à l’équivalent mensuel de cette durée (soit 104 heures). Le projet de loi prévoit encore que la durée du travail peut être strictement égale au volume de travail proposé. Le nouvel article 717-9, alinéa 3 dispose que « la durée du contrat d’emploi pénitentiaire est fixée en tenant compte de la durée de la mission ou du service confié à la personne détenue ». Le texte n’évoque cependant pas un volume global ou collectif de travail, mais une mission individuelle : ainsi, la durée de l’emploi de chaque travailleur peut être strictement égale aux besoins de l’entreprise. Si le modèle de CDD envisagé est celui du CDD de mission, à objet défini, il convient de rappeler que le recours à ce type de contrat est, en droit du travail, strictement encadré et qu’il ouvre droit à une indemnité de fin de contrat de 10% du salaire brut. Une telle indemnité n’est pourtant nullement prévue dans le projet de loi. Plus largement, le texte reste silencieux sur une durée minimum garantissant un revenu minimum. Il s’agit là d’une lacune importante.

Le contrat pénitentiaire peut être suspendu en cas de baisse temporaire de l’activité. Le nouvel article 719-12, II prévoit que le contrat d’emploi pénitentiaire pourra être suspendu « en cas de baisse temporaire d’activité ». Il apparaît essentiel que cette notion soit strictement précisée et encadrée : quels critères objectifs permettront d’acter d’une « baisse temporaire d’activité » ? Surtout, cette disposition soulève un problème de fond : la suspension du contrat entraîne la suspension du versement de la rémunération et aucune indemnisation, de type activité partielle, n’est prévue. C’est donc au détenu travailleur de supporter les risques de la variation d’activité, le donneur d’ordre pouvant dès lors ajuster strictement le coût du travail à l’activité. Cette conception du travail est précisément celle du XIXe siècle contre laquelle tout le droit du travail s’est construit. Le principe en matière de chômage partiel (dit aujourd’hui « activité partielle ») – qui devrait s’appliquer également aux personnes détenues – est celui d’une indemnisation du travailleur, avec une prise en charge de l’État. Dans son avis du 22 décembre 2016, relatif au travail et à la formation professionnelle dans les établissements pénitentiaires, le Contrôleur général des lieux de privation de liberté (CGLPL) avait préconisé à ce sujet « l’insertion généralisée dans les contrats de concession d’une obligation de verser des indemnités de chômage partiel aux travailleurs concernés ». Le projet de loi actuel apparaît comme un support tout à fait pertinent pour donner corps à cette préconisation. Le sujet est cependant absent. S’en défendant implicitement, le texte promeut une logique qui prétend répondre aux spécificités de la détention : pour attirer les entreprises, il faudrait leur assurer une main d’œuvre à bas coût rendue possible par des rémunérations basses, mais aussi par l’ajustement le plus serré du versement des salaires à l’existence d’un travail à effectuer. Outre que cette politique n’a pas montré son efficacité, elle fait fi d’un principe fondamental : le travail, en plus des garanties de l’emploi et de l’accès à un statut, doit offrir des garanties de rémunération.

B. Le travail, instrument de la discipline pénitentiaire

Le changement de paradigme affiché par le Gouvernement, avec un travail qui serait dorénavant moins tourné vers le dedans que le dehors, détaché de la peine et davantage orienté vers l’insertion ou la réinsertion, ne trouve pas de véritable concrétisation dans le texte de loi proposé. Outre que le texte ne dit rien sur les motifs de classement ou de refus de classement, il reste totalement muet sur la question des droits collectifs des détenus travailleurs.

L’influence du champ disciplinaire et sécuritaire dans le déroulement de la relation de travail. Le projet de loi soumet clairement l’accès et le maintien au travail de la personne détenue à son bon comportement en détention, et ce, indépendamment de sa conduite sur son lieu de travail. On s’éloigne ici de la tendance amorcée depuis la fin des années 1980 consistant à déconnecter le travail de la peine et à en faire un instrument d’émancipation et de réinsertion.

D’une part, le projet de loi (nouvel art. 719-7) consacre un durcissement disciplinaire opéré par voie réglementaire en 2019 en prévoyant que le chef d’établissement peut mettre fin au classement au travail ou à l’affectation sur un poste de travail en cas de faute disciplinaire, sans exiger que la faute ainsi sanctionnée ait été commise au cours ou à l’occasion de l’activité professionnelle. Selon le texte, le chef d’établissement pourra également suspendre le classement à titre disciplinaire « pour une durée qu’il détermine », c’est-à-dire sans être a priori tenu par la durée maximum de huit jours actuellement prévue par l’article R. 57-7-34 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3146LP9).

D’autre part, le projet de loi donne pouvoir au chef d’établissement de suspendre l’affectation sur un poste de travail « pour des motifs liés au maintien du bon ordre, à la sécurité de l’établissement pénitentiaire ou à la prévention des infractions ». Un tel pouvoir de suspension est formellement absent des textes applicables actuellement. Mais le Conseil d’État l’a déjà reconnu au chef d’établissement, au titre de ses pouvoirs de police : « le chef d’un établissement pénitentiaire dispose, au titre de ses pouvoirs de police, de la faculté de suspendre une décision de classement dans un emploi afin d’assurer le maintien de l’ordre public et de la sécurité de l’établissement ou encore la protection de la sécurité des personnes, y compris de celle du détenu classé, pour une durée strictement proportionnée à ce qu’exige le but qui justifie cette mesure provisoire » [21]. Le projet de loi vient donc intégrer dans la loi une jurisprudence moins favorable à la personne détenue, sans en outre reprendre l’unique garantie formellement posée par le Conseil d’État dans sa décision, à savoir l’exigence de stricte proportionnalité de la durée de la mesure provisoire de suspension.

Ainsi, l’influence du champ disciplinaire et sécuritaire dans le déroulement de la relation de travail demeure centrale, par le jeu d’un ensemble de mécanismes qui met l’administration pénitentiaire en pouvoir de contrecarrer la valeur du contrat et du statut y afférent. En cela, la conclusion d’un contrat d’emploi pénitentiaire apparaît comme un tigre de papier, puisque la force obligatoire du contrat est directement dépendante du classement et de l’affectation.

Le silence sur les droits collectifs. La responsabilisation des personnes détenues – intimées de bien se comporter en détention si elles veulent conserver leur emploi – reste à sens unique. Ainsi, aucune évolution n’est prévue en termes de dialogue social, pourtant si loué à l’extérieur. La réforme prévoit que l’expression collective reste encadrée par l’article 29 de la loi pénitentiaire de 2009. En vertu de cet article, les personnes détenues doivent être consultées sur les activités qui leur sont proposées, y compris le travail. Le décret d’application – adopté près de cinq ans plus tard [22] – a toutefois considérablement réduit la portée de ces dispositions en renvoyant la fixation des modalités d’organisation des consultations aux règlements intérieurs des établissements et, ce faisant, à la discrétion des directeurs d’établissements. En 2016, le CGLPL relevait que « lors des visites d’établissements pénitentiaires, les contrôleurs n’ont pas observé de mise en œuvre concrète de ces dispositions concernant le travail » [23]. À cela, s’ajoute l’interdiction de se réunir, de se syndiquer et de s’exprimer collectivement. Pire encore, le fait de contester des conditions de travail peut faire l’objet de sanctions disciplinaires, comme le déclassement d’un emploi [24]. Certes, pour des raisons de sécurité, les droits collectifs des travailleurs, consacrés, rappelons-le, aux niveaux constitutionnel et supranational, ne peuvent s’exercer sans aménagement en prison. Un projet de loi réformant, entre autres, le travail en prison était le lieu idoine pour penser un régime adapté de ces droits. Il est regrettable que le texte soit muet sur ce point.

Au terme de ce tour d’horizon, on ne peut manquer de reconnaître au Gouvernement, à travers son projet de loi, une volonté d’améliorer le régime du travail en prison, initiative qui mérite d’être soutenue et approuvée. Cependant, l’on ne peut également omettre de relever le sentiment mitigé qui ressort de l’analyse du contenu du texte : le travail en prison parait, aujourd’hui, au milieu du gué. Prenant au sérieux l’ambition des pouvoirs publics de considérer la question du travail en prison, l’on pourrait, avec d’autres, inviter le législateur à aller encore plus loin. Car une réglementation et une gestion saines, dignes et conformes aux intérêts de la société est possible à propos du travail en prison. Pour cela, il conviendrait d’emprunter la voie d’une véritable politique de l’emploi pénitentiaire gérée et pilotée par un service public de l’emploi pénitentiaire [25]. La centralisation de l’offre de travail par un organisme public permettrait une meilleure répartition du volume de travail, la possibilité d’amortir les périodes de forte activité ou, à l’inverse, de plus faible activité. Elle permettrait également de développer une politique de l’offre de travail en nouant des partenariats durables et souples avec des acteurs de l’économie sociale et solidaire. L’emploi des personnes détenues serait ainsi plus stable, plus formateur, et plus rémunérateur, et serait alors à même de remplir son objectif de réinsertion. Espérons alors que le législateur saura poursuivre son chemin en écoutant également les voix de celles et ceux qui promeuvent le respect de la dignité des hommes et des femmes au travail, quelle que soit leur condition.

[1] Projet de loi n° 4091 pour la confiance dans l’institution judiciaire [en ligne].

[2] Cons. const., 14 juin 2013, décision n° 2013-320/321 QPC (N° Lexbase : A4732KGD).

[3] Ph. Auvergnon, V° Travail pénitentiaire, Rép. trav. Dalloz, octobre 2018.

[4] CPP, art. D. 432-1 (N° Lexbase : L9800LBL).

[5] Décret n° 2010-1635 du du 23 décembre 2010, portant application de la loi pénitentiaire et modifiant le Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9923INT).

[6] Ph. Auvergnon, V° Travail pénitentiaire, préc., n° 103.

[7] Cons. const., 14 juin 2013, décision n° 2013-320/321 QPC, préc.

[8] Cons. const., décision n° 2015-485 QPC du 25 septembre 2015 (N° Lexbase : A6743NPG).

[9] Ph. Auvergnon, M. Crétenot, N. Ferran, C. Wolmark, Propositions pour un statut juridique du détenu travailleur, Droit social, 2019, p. 1075 et s..

[10] Colloque organisé à l’Assemblée nationale, Repenser le travail en prison – Contenu, organisation et droits des détenus travailleurs, 27 février 2020 [programme].

[11] Loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire (N° Lexbase : L9344IES).

[12] Sur la place trop grande laissée au décret, v. infra.

[13] V. infra.

[14] V. infra, II-B.

[15] La Cour de cassation a refusé de reconnaître aux détenus le droit à la retraite complémentaire au motif que l’article L. 912-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L0678IZ7) la « réserve aux salariés » (Cass. civ. 2, 11 octobre 2006, n° 05-10.634, FS-P+B N° Lexbase : A7741DR7).

[16] Le Conseil d’État a lui-même récemment rejeté le recours porté par l’OIP contre le refus implicite du Premier ministre d’édicter des dispositions règlementaires reconnaissant aux personnes détenues exerçant une activité professionnelle le droit de bénéficier de congés payés (CE, 1ère et 4ème ch.-r., 30 novembre 2020, n° 431775 N° Lexbase : A6539393).

[17] Ph. Auvergnon, V° Travail pénitentiaire, préc., n° 80.

[18] V. supra.

[19] V. supra.

[20] V. supra.

[21] CE 9° et 10° ch.-r., 15 décembre 2017, n° 400822 (N° Lexbase : A1338W83).

[22] Décret n° 2014-442 du 29 avril 2014, portant application de l’article 29 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire (N° Lexbase : L0919I3G) ; CPP, art. 57-9-2-1 (N° Lexbase : L0972I3E) et s..

[23] Avis préc. Lors du colloque de février 2020 (préc.), dans le cadre d’une table ronde consacrée aux droits collectifs, Flavie Rault, directrice adjointe de la prison de la Santé à Paris et secrétaire générale du Syndicat national des directeurs pénitentiaires CFDT, a elle-même avoué ne pas avoir pensé à consulter les détenus sur leur activité de travail.

[24] Pour un exemple, TA Rennes, 10 octobre 2014, n° 1205245.

[25] C’est le sens de la proposition de Ph. Auvergnon et a., préc..

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[Jurisprudence] L’absence de responsabilité civile de l’association estudiantine pour la chute d’une étudiante alcoolisée

Dans un arrêt du 8 avril 2021, la première chambre civile de la Cour de cassation décide que l’association d’étudiants qui n’a pas fait l’apologie d’une consommation excessive d’alcool lors d’un apéritif dinatoire n’a pas commis de faute en lien causal avec la chute postérieure d’une étudiante alcoolisée. Tenue d’une obligation de sécurité de moyens, l’association n’engage donc pas sa responsabilité civile. Cette décision de rejet participe à circonscrire la responsabilité civile des associations étudiantes autant qu’à condamner l’avenir de l’obligation de sécurité.

Depuis sa « découverte » par le juge en 1911 [1], l’obligation de sécurité n’a cessé d’alimenter un contentieux toujours plus dense et nébuleux. Elle concerne désormais de nombreux contrats et des acteurs de la vie juridique très différents du transporteur qui était initialement son débiteur [2].  Mais l’élargissement du domaine de cette obligation semble être allé de pair avec l’atténuation de sa vigueur, ce que confirme l’arrêt rendu par la première chambre civile le 8 avril 2021.

L’affaire portée devant la Cour de cassation concerne une association étudiante ayant organisé pour ses membres un séjour dans une station de ski au terme duquel elle a proposé un apéritif dînatoire. Après avoir participé à ce dernier, une étudiante a chuté d’un balcon situé au deuxième étage et s’est blessée gravement. Elle a alors assigné l’association en responsabilité pour manquement à son obligation de sécurité mais la cour d’appel a rejeté sa demande. Elle a en effet constaté que « la cause première de l’accident était la décision de l’étudiante de quitter l’appartement où elle avait été enfermée par ses camarades en enjambant la rambarde du balcon », cette décision pouvant s’expliquer par l’état alcoolique de la victime. À l’inverse, la cour d’appel n’a retenu aucune faute en lien causal avec l’accident à l’encontre de l’association.

L’étudiante se pourvoit alors en cassation en invoquant la violation de l’ancien article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT) applicable à l’espèce ou le défaut de base légale au regard du même article. Son moyen principal contient schématiquement deux arguments : d’une part, la cour d’appel aurait dû retenir une faute de l’association en lien causal avec l’accident dans l’organisation de l’apéritif dînatoire, précisément une apologie de la consommation excessive d’alcool et une offre illimitée d’alcool fort ; d’autre part, la cour d’appel aurait dû retenir à la charge de l’association une obligation de surveillance constante des participants dans tous les lieux qu’elle met à leur disposition au lieu de la limiter à la situation dans laquelle pouvait être constatée la consommation excessive d’alcool par un participant.

La Cour de cassation refuse de suivre l’argumentation de la victime et rejette le pourvoi. Selon elle, « la cour d’appel qui n’a pas constaté que l’association faisait l’apologie d’une consommation excessive d’alcool […] a pu écarter l’existence d’une faute de l’association en lien causal avec l’accident ». Elle approuve donc la décision de la cour d’appel dont elle rappelle la motivation longue et riche qu’elle ne condamne donc pas.

Cette décision, qui a pour toile de fond l’obligation de sécurité, permet également de mesurer l’étendue de la responsabilité civile des associations et en particulier des associations estudiantines qui font souvent l’objet de l’attention médiatique lors d’incidents plus ou moins graves survenus au cours des événements festifs ou sportifs organisés par elles. D’ailleurs, compte tenu du caractère relativement erratique de la jurisprudence relative à l’obligation de sécurité, il vaut mieux considérer que le régime de l’obligation de sécurité dessiné par cet arrêt est propre à la situation visée et ne saurait s’étendre à l’ensemble des débiteurs d’une obligation de sécurité ou à l’ensemble des associations.

Trois enseignements peuvent être tirés de cet arrêt : d’abord, les associations estudiantines sont débitrices d’une obligation de sécurité de moyens (I) ; ensuite, elles peuvent se voir reprocher de nombreuses fautes à ce titre, lesquelles ne sont pas facilement retenues (II) ; enfin, la décision est, avec d’autres, annonciatrice d’une disparition prochaine de l’obligation de sécurité dont les associations doivent tenir compte sans s’inquiéter (III).

I. Une obligation de sécurité de moyens à la charge des associations estudiantines

Dans ses motifs, la Cour de cassation rappelle l’énonciation de la cour d’appel selon laquelle l’association estudiantine est « tenue d’une obligation de sécurité de moyens à l’égard des participants au séjour qui étaient majeurs ».

L’existence d’une obligation de sécurité à la charge de l’association estudiantine tout comme la qualification d’obligation de moyens sont conformes aux solutions rendues jusqu’à présent. Ainsi, l’obligation de sécurité s’intègre désormais à tous les contrats dont l’exécution expose le créancier à un risque de dommage, ce qui est le cas dans les contrats impliquant une activité de sport ou de loisir comme celui qui liait l’association et la participante au séjour et à l’apéritif [3]. De plus, si l’obligation de sécurité a d’abord été exclusivement une obligation de résultat [4], elle a pu devenir une obligation de moyens à mesure que les juges la découvraient dans des contrats autres que le contrat de transport. Dès lors, une partie de la doctrine a proposé sinon un critère infaillible, du moins une ligne directrice permettant d’anticiper la qualification d’obligation de résultat ou de moyens. L’obligation est de moyens lorsque la victime joue un rôle actif dans l’exécution du contrat ; elle est de résultat dans le cas contraire [5]. S’agissant d’un séjour dans une station de ski, le rôle actif des participants est difficilement contestable [6], y compris voire surtout dans ses aspects festifs [7]. À ce titre, la solution retenue était parfaitement anticipable.

Plus surprenant est le critère retenu par la cour d’appel pour parvenir à cette qualification d’obligation de moyens : l’âge des créanciers participants. Alors que la cour d’appel semble faire découler l’obligation de moyens de la majorité des participants au séjour, des décisions avaient pourtant retenu cette même obligation de moyens pour des créanciers majeurs protégés [8] ou adolescents mineurs [9]. Toutefois, cette prise en compte de l’âge n’est pas non plus inédite puisque la minorité du créancier a pu être associée à la nature dangereuse de l’activité proposée pour parvenir à la qualification d’obligation de sécurité de résultat [10]. Autrement dit, sans qu’il suffise, l’âge de la victime peut participer du choix d’une obligation de sécurité de moyens ou de résultat. Il n’y a pas là de quoi rassurer ceux qui pensent déjà, à juste titre, que le critère proposé par la doctrine est malheureusement fragile [11].

En tous cas, ce choix ne paraît pas dicté par le type d’association en cause mais seulement par l’activité proposée et l’identité du créancier.

Cette qualification fait en outre obstacle à ce que la responsabilité du débiteur soit retenue par la seule démonstration de la survenance d’un dommage. L’association débitrice a seulement l’obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité du créancier et la victime créancière doit établir la faute de l’association. Or à propos de cette faute, les motivations de la Cour de cassation et de la cour d’appel sont également riches d’enseignement.

II. Les fautes invocables contre les associations estudiantines

Pour les acteurs de la vie juridique, le principal enseignement à tirer du contentieux relatif à l’obligation de sécurité est l’étendue de la responsabilité civile du débiteur et les moyens de ce dernier d’y échapper. À ce titre, il est primordial d’identifier les comportements qui pourraient déclencher la responsabilité du débiteur de l’obligation. La présente décision est de ce point de vue éloquente.

Elle atteste d’abord que les juges sont susceptibles de retenir une multitude de comportements fautifs à l’encontre de l’association estudiantine organisant un apéritif. La cour d’appel en particulier a accepté d’opérer de nombreux points de contrôle de l’exécution diligente de l’obligation de sécurité : l’association a-t-elle encouragé une consommation d’alcool excessive ? A-t-elle proposé à la consommation des alcools non autorisés ? A-t-elle mis en place une équipe de sécurité suffisante ? A-t-elle été attentive à l’état alcoolique des participants quittant la soirée ? L’obligation de sécurité de l’association n’est cependant pas sans limites puisque la cour d’appel refuse de vérifier un possible défaut de contrôle de la consommation d’alcool dans les chambres des participants, pourtant mises à disposition par l’association. Cette délimitation de l’obligation de sécurité de l’association rappelle la circonscription de l’obligation de sécurité du voiturier au temps de transport stricto sensu [12]. Il s’agit ici comme là de déterminer quand et où commence puis s’arrête l’obligation de sécurité. En l’espèce, la Cour de cassation ne répond pas à l’argument idoine du demandeur au pourvoi. Ce silence est un peu regrettable car la justification de la cour d’appel pour rejeter toute obligation de sécurité à la charge de l’association, qui tient à l’absence de stipulations contractuelles spécifiques relatives aux espaces privés, peut relever du paradoxe dès lors que l’obligation de sécurité a été et reste judiciairement « découverte » par un « forçage » [13]  de contrats qui ne contiennent précisément aucune stipulation de ce type.

Par ailleurs, la décision témoigne d’une appréciation relativement bienveillante à l’endroit de l’association étudiante. Par exemple, elle distingue l’outrance des mentions relatives à l’alcool offert et la valorisation de la consommation d’alcool pour ne pas retenir l’apologie d’une consommation excessive d’alcool. Or si la faute doit assurément être appréciée dans un contexte donné, il est permis de penser qu’un événement festif, fût-il estudiantin, n’implique pas nécessairement des propos outranciers sur la consommation d’alcool. La solution retenue rejoint à cet égard une autre décision n’ayant pas non plus retenu la responsabilité civile d’une association d’élèves ayant organisé une soirée à l’issue de laquelle un participant avait été retrouvé noyé après une consommation massive d’alcool [14]. Cette solution ne pouvait en effet s’expliquer que par l’indulgence de la Cour de cassation [15] qui n’avait guère fait preuve d’orthodoxie juridique en se satisfaisant pour écarter la responsabilité contractuelle de l’association du fait que cette dernière avait confié la surveillance et la sécurité de la soirée à une société spécialisée sans jamais s’interroger sur la bonne exécution de la prestation. Or l’association devait au contraire être responsable de tout manquement commis par les agents de sécurité à qui elle avait confié l’exécution de son obligation de sécurité envers les participants [16].

Cette bienveillance ne signifie pas que l’association estudiantine est à l’abri de tout reproche. Par une lecture a contrario, il est permis d’identifier quelques manquements possibles : valoriser la consommation d’alcool [17] ; proposer la consommation d’alcools forts pour lesquels elle n’aurait pas obtenu d’autorisation ; proposer une équipe d’encadrement insuffisante [18] ; être indifférente à l’état éthylique des participants ; laisser sans surveillance particulière un participant en état d’alcoolisation avancée.

La liste ainsi établie fait alors apparaître que le manquement contractuel recherché n’a aucune spécificité vis-à-vis de la faute extracontractuelle. Ainsi, la seule faute évoquée par la Cour de cassation, l’incitation à la consommation excessive d’alcool relève plus vraisemblablement de la violation d’une prescription légale ou réglementaire [19] ou du manquement au devoir général de prudence ou de diligence donc de la faute extracontractuelle [20]. Et l’absence de surveillance particulière d’un participant quittant l’événement festif dans un état d’alcoolisation important peut également être rapprochée de la défaillance de surveillance retenue par le juge pénal à l’encontre d’un mis en cause ayant laissé partir au volant de son véhicule une personne en état alcoolique excessif alors même qu’aucun lien contractuel n’existait entre eux [21]. À n’en pas douter, l’obligation de sécurité ne présente alors aucun intérêt pour son créancier qui, en tant que victime d’un dommage, aurait pu tout aussi efficacement fonder son action sur la responsabilité extracontractuelle du fait personnel de l’association. L’outil juridique, pensé par faveur pour la victime, devient alors favorable au mis en cause qui ne sera tenu de réparer que les dommages prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat [22]. À l’heure d’un mouvement en faveur d’un régime spécial de réparation du dommage corporel, de telles conclusions contribuent assurément à appuyer la disparition de l’obligation de sécurité.

III. La prochaine disparition de l’obligation de sécurité et ses conséquences

S’il fallait retenir une décision pour encourager l’éradication de l’obligation de sécurité, ce pourrait être la décision ici commentée tant elle fait figure d’illustration topique des faiblesses de cette obligation.

En premier lieu, l’obligation de sécurité n’a d’intérêt pour les victimes que si elle est de résultat [23] puisqu’elle permet d’obtenir réparation sans avoir à prouver l’existence d’un comportement fautif. Toutes les obligations de sécurité de moyens n’ont donc aucune raison d’être. La présente décision le démontre parfaitement puisque la victime était amenée à faire la démonstration d’une faute et même d’une faute extracontractuelle.

En second lieu, cette disparition sera souvent insensible pour les débiteurs de ladite obligation. Ainsi la solution ici retenue aurait été la même si elle avait été rendue sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle. Seule la responsabilité pour faute des articles 1240 (N° Lexbase : L0950KZ9) et 1241 (N° Lexbase : L0949KZ8) du Code civil aurait pu ici être mobilisée, à défaut de pouvoir démontrer qu’une chose dont l’association avait la garde avait anormalement causé le dommage [24] et la faute extracontractuelle n’aurait pas été retenue [25]. Parce que la causalité exigée est certainement la même dans les deux ordres de responsabilité [26], le juge aurait considéré que le comportement de l’association n’avait pas causé le dommage, à l’inverse du comportement inadapté de la victime. À ce propos d’ailleurs, l’arrêt de la cour d’appel pourrait être à l’origine d’une confusion. En effet, lorsque le juge civil renvoie au comportement anormal de la victime, c’est le plus souvent pour qualifier une faute de la victime partiellement exonératoire [27], si elle a été en partie à l’origine de son dommage [28], l’exonération totale n’étant possible que si le fait de la victime présente les caractéristiques de la force majeure [29]. Mais ce raisonnement ne vaut que si une faute dommageable a été admise à l’encontre de la personne mise en cause, ce qui n’a pas été le cas à l’encontre de l’association. La cour d’appel ne désigne donc pas la faute de la victime comme une cause d’exonération, mais comme la seule cause juridique des dommages de la victime. Et cette cause juridique est identiquement conçue dans l’ordre contractuel et dans l’ordre extracontractuel.

Ce statu quo a cependant ses limites. Ainsi, écarter l’obligation de sécurité de moyens au profit de l’obligation extracontractuelle de réparer les dommages causés à autrui pourra alourdir la responsabilité civile de l’association si le dommage a été causé par une chose dont l’association avait la garde. Cette responsabilité de plein droit est cependant moins lourde que celle qui découle d’une obligation de sécurité de résultat ; en effet, elle n’est retenue que si la chose dommageable est atteinte d’une anormalité. Il convient donc de relativiser la décontractualisation de la réparation des dommages corporels envisagée par les propositions de réforme de la responsabilité civile [30]. Du reste, et pour ce qui concerne les associations estudiantines, l’accroissement subséquent très relatif de leur responsabilité civile envers leurs membres pourrait être contrebalancé par l’impossibilité de leur faire assumer une quelconque responsabilité du fait de leurs membres [31].

À retenir : 

Les associations d’étudiants organisant au profit de personnes majeures des activités sportives et festives sont tenues d’une obligation de sécurité de moyens.

Les manquements à l’obligation de sécurité peuvent être identiques à des fautes extracontractuelles.

Les associations doivent se préparer à la disparition annoncée de l’obligation de sécurité au profit de l’application des règles de la responsabilité extracontractuelle.

[1] Cass. civ. 1, 21 novembre 1911, DP 1913.1.253 ; S. 1912. 77, obs. Lyon-Caen.

[2] S. Hocquet-Berg, Le fabuleux destin de l’obligation de sécurité, RCA 2019, dossier 4.

[3] V. déjà, Cass. civ. 1, 18 juin 2014, n° 13-14.843, F-P+B+I (N° Lexbase : A3536MRE) ; RTD civ. 2014, p.663, P. Jourdain ; JCP E 2014, 1481, comm. D. Bakouche ; D.2015, p.124, obs. O. Gout.

[4] Cass. civ. 1, 21 novembre 1911, réf. préc.

[5] Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, Dalloz Action, 2020, 12ème éd., n°3122.101

[6] Comp. Cass. civ. 1, 4 novembre 2011, n° 10-20.809, F-D (N° Lexbase : A8803HZ3) (obligation de moyen de l’exploitant d’un domaine skiable).

[7] Comp. Cass. civ. 1, 18 juin 2014, réf. préc. (obligation de moyen de l’association d’élèves organisant une soirée).

[8] Cass. civ. 1, 5 juillet 2006, n° 03-12.344, FS-P+B (N° Lexbase : A3593DQ7).

[9] Cass. civ. 1, 10 février 1993, n° 91-14.889 (N° Lexbase : A3655ACD).

[10] CA Montpellier, 21 janvier 2020, n° 17/01293 (N° Lexbase : A12923CT).

[11] D. Mazeaud, Le régime de l’obligation de sécurité, Gaz. Pal. 1997, doctr., p.1201 ; V. également pour une mise en perspective de la jurisprudence : D. Mazeaud, La distinction obligation de résultat – obligation de moyens : le saut dans le vide ?, D. 2017, p. 198.

[12] Cass. civ. 1, 7 mars 1989, n° 87-11.493 (N° Lexbase : A8872AAT), RDT civ. 1989, 548, obs. P. Jourdain.

[13] L. Josserand, Le contrat dirigé, DH 1933, chron. p. 89.

[14] Réf. préc..

[15] Largement critiquée : RTD civ. 2014, p.663, P. Jourdain ; JCP E 2014, 1481, comm. D. Bakouche ; D.2015, p.124, obs. O. Gout.

[16] D. Rebut, De la responsabilité contractuelle du fait d’autrui et de son caractère autonome, RRJ 1996-2.409, spé n°37 – G. Viney, P. Jourdain, S. Carval, Les conditions de la responsabilité, LGDJ 2013, 4ème éd., n° 814 et s..

[17] Il est cependant difficile d’identifier par cette décision en quoi consisterait concrètement ladite valorisation.

[18] En l’espèce, le rapport d’un encadrant pour cinq participant a été jugé suffisant.

[19] D’ailleurs, mais à propos du seul mineur incité, V. C. pén., art. 227-19 (N° Lexbase : L2643L4N).

[20] Cf. définitions de la faute extracontractuelle issues du projet de réforme de la responsabilité civile présenté le 13 mars 2017 et de la proposition de loi sénatoriale n° 678 enregistrée le 29 juillet 2020 et portant réforme de la responsabilité civile.

[21] Cass. crim., 12 janvier 2010, n° 09-81.799, F-P+F (N° Lexbase : A7767EQQ).

[22] C. civ., art. 1231-1 (N° Lexbase : L0613KZQ) (ancien article 1150 N° Lexbase : L1251ABX).

[23] P. Le Tourneau, op. cit., n° 3122.104

[24] Dans le cas contraire, c’est l’article 1242 du Code civil (N° Lexbase : L0948KZ7) qui aurait pu fonder une condamnation.

[25] V. supra.

[26] Ch. Quezel-Ambrunaz, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, Dalloz, 2010, n° 3 ; Droit du contrat, Lamy 2019, n° 2436 et s..

[27] M. Fabre-Magnan, Droit des obligations. Responsabilité civile et quasi-contrats, PUF, 4ème éd., 2019, n° 226.

[28] M. Eloi et aliiLa faute de la victime dans la responsabilité civile extra-contractuellein Études à la mémoire de Chr. Lapoyade-Deschamps, PUB, 2003, p. 47.

[29] Droit de la responsabilité, Lamy, n° 279.42 ; Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 5ème éd., 2018, n° 260.

[30] Articles 1233-1 du projet présenté en mars 2017 et 1233 de la proposition sénatoriale.

[31] Le projet de réforme propose en effet d’amender le régime découlant de l’arrêt « Blieck » (Ass. plén., 29 mars 1991, n° 89-15.231 N° Lexbase : A0285AB8) en ne retenant la responsabilité des associations « de loisirs » du fait de leurs membres que si elles agissent « à titre professionnel » (ce qui ne sera pas le cas des associations estudiantines) et en transformant cette responsabilité en responsabilité pour faute présumée (démonstration possible de l’absence de faute) – article 1248 du projet et 1247 de la proposition sénatoriale.